Petição
EXCELENTISSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA MM° $[processo_vara] VARA DO TRABALHO DE $[processo_comarca] - $[processo_uf]
PROCESSO Nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_nome_completo], já qualificada nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA que lhe move $[parte_reu_nome_completo], por intermédio dos seus procuradores, advogados infra-assinados (instrumento de procuração anexo), vem à presença de V. Exa., para apresentar sua
CONTESTAÇÃO
nos termos do artigo 847, parágrafo único, da Consolidação das Leis Trabalhistas, pelos motivos de fato e de direito que passa a expor:
• PRELIMINARMENTE
Da prescrição qüinqüenal
Argui a Reclamada, "ad cautelam", a prescrição quinquenal prevista no art. 7º, inciso XXIX, da atual Constituição Federal, que deverá ser declarada por ocasião da prolação da sentença.
• MÉRITO
Da contratualidade
Esta reclamada informa a este MM. Juízo, a fim de elucidar os fatos e adequá-los à realidade fática, que a autora trabalhou em favor desta ré durante o período compreendido entre o dia $[geral_data_generica] e $[geral_data_generica], exercendo a função de auxiliar de fábrica, restando impugnadas quaisquer outras datas e/ou funções em contrário.
Por fim, informa a ré que a rescisão contratual da autora se deu por iniciativa da ex empregada.
Da pleiteada rescisão indireta e consectários legais
Postula a demandante, a declaração, por este MM. Juízo, de justa causa do empregador e consequente rescisão indireta, sob a alegação de que esta demandada está, supostamente, descumprindo algumas obrigações contratuais. Postula, dessa forma, os consectários legais que tal rescisão ensejaria.
Carece de razão, entretanto, o pedido obreiro.
Primeiramente, necessário se faz destacarmos que, ainda que se constate a existência dos direitos pleiteados, o que de fato não se espera uma vez que não condiz com a realidade da contratação, para a rescisão indireta considera-se como falta grave o descumprimento das obrigações principais da empregadora, o que inocorreu in casu.
Demais prestações são acessórias e não ensejam a rescisão indireta.
Desta forma, a rescisão indireta do contrato de trabalho em razão de ausência de depósitos de FGTS não se enquadra no disposto no artigo 483, “d” da CLT, razão pela qual merece improcedência o pedido obreiro.
Salienta-se que a alegada ausência de depósitos do FGTS, por si só, não se reveste de gravidade tal que justifique a rescisão contratual indireta, mormente porque as parcelas suprimidas não atingem de imediato o empregado.
Ademais, pós CF/1988 o empregado não é mais optante do FGTS, cuja obrigação de fazer é legal e não contratual, fazendo com que exista possibilidade de exigência do cumprimento de tal obrigação pela via administrativa ou mesmo mediante pleito formulado em demanda trabalhista.
Por oportuno, sinala-se que no caso em tela o demandante não comprovou nenhum prejuízo diante da ausência de depósitos fundiários, o que afasta, ainda mais, o justo motivo do empregador para a pleiteada rescisão contratual.
Não há, portanto, como se falar em rescisão indireta do contrato de trabalho.
Ainda nesta seara, importante ressaltar o entendimento do mestre Mozart Victor Russomano acerca da configuração da justa causa do empregador, o qual entende ser necessário a presença concomitante de três requisitos, são eles:
- gravidade;
- atualidade; e
- imediação entre a falta e a pretensa rescisão.
O pressuposto da gravidade, nas palavras do citado mestre, fica caracterizado pelo fato de que “... a pena capital da rescisão do contrato de trabalho deve ficar reservada para as faltas graves, aquelas que implicam em violação séria e irreparável dos deveres funcionais do trabalhador. (...)” (in Comentários à CLT, 13ª Edição, p. 557).
No caso ora em exame, portanto, não se fazem presentes quaisquer dos requisitos necessários para ensejar a rescisão indireta.
Em verdade, considerando as razões pelas quais o reclamante pleiteia rescisão indireta, pode-se constatar que o que o mesmo deseja é ver rescindido seu contrato de trabalho, por livre e espontânea vontade, sem abdicar, entretanto, de todas as verbas rescisórias inerentes a uma despedida imotivada, o que não pode prevalecer.
Resta demonstrado, portanto, que a empresa não deu causa à rescisão que a reclamante pleiteia.
Por todo o exposto, resta demonstrado que os fatos narrados na inicial não caracterizam a situação prevista nas alíneas do artigo 483, da CLT, devendo ser julgado improcedente o pedido de rescisão indireta do contrato de trabalho.
Logo, não restando configuradas as hipóteses para a rescisão indireta, não há que se falar em pagamento de verbas rescisórias como aviso prévio indenizado, multa de 40% sobre os depósitos de FGTS e encaminhamento do seguro desemprego, eis que tais pleitos são consectários de uma despedida imotivada ou rescisão indireta do contrato de trabalho, as quais, frisa-se, NÃO se enquadram na hipótese do caso em tela.
Improcede, portanto, o pedido “a” da peça inicial.
Das verbas rescisórias – do pedido de demissão
A autor postula, caso seja reconhecido o justo motivo do empregador, seja a reclamada condenada ao pagamento das seguintes verbas rescisórias: aviso prévio indenizado, saldo de salário, férias vencidas e proporcionais com o terço constitucional, 13° proporcional e multa de 40% sobre os depósitos de FGTS.
Sem razão a autora, novamente, haja vista que o mesmo pediu demissão, forma de rescisão que não engloba as verbas pleiteadas.
Diz-se que a autora pediu demissão tendo em vista a declaração feita por ela à empresa em 01.02.2018, em anexo, onde avisa que seu contrato estava rescindido.
Ora, é óbvio que uma notificação, nos termos como foi elaborada, entregue por uma trabalhadora à empregadora, rescinde o contrato de trabalho estabelecido entre as partes, por iniciativa do notificante, ora ex empregada e reclamante neste feito.
Ademais, ainda que na referida notificação não conste um pedido de demissão expresso, o mesmo não pode ser afastado, haja vista estar embasado em situações que, não bastassem não restarem cabalmente comprovadas, não possuem o condão de rescindir um contrato de trabalho (que possui força e é regido pelo princípio da continuidade) por justa causa do empregador.
Diante, pois, do pedido de demissão da autora, as verbas rescisórias por ela pleiteadas caem por terra.
No que concerne ao aviso prévio, sinala-se que esta verba é devida pela ex empregada em favor desta ré, o que desde já se requer, haja vista que a demandante perfectibilizou seu pedido de demissão mediante apresentação de notificação embasada em situação que não caracterizaria a justa causa do empregador, o que acarreta a caracterização de rescisão contratual por iniciativa do empregado.
Neste sentido, indevido é, também, o fornecimento de guias para encaminhamento do seguro desemprego, por incompatível com a modalidade de rescisão contratual a pedido do empregado.
Igualmente quanto à multa de 40% sobre os depósitos de FGTS, que sinala esta ré ser indevida, haja vista a forma de rescisão contratual perfectibilizada neste feito, a saber, por iniciativa do empregado (pedido de demissão).
Sobre o FGTS, não merece validação o pleito obreiro de fornecimento de guias para levantamento dos depósitos fundiários, haja vista que tal não é possível em casos de rescisão contratual por iniciativa do empregado, como ocorreu no caso em tela.
Por fim, vale referir que o FGTS não deverá incidir sobre parcelas, porventura, deferidas nesta lide, uma vez que sendo o mesmo acessório de um principal indevido, torna-se igualmente descabido.
Improcedem, pois, em continuação, o pedido “a” da peça portal.
Das alegadas diferenças de FGTS
Alega a autora ser credora de diferenças fundiárias.
Sem razão.
Dispõe, a ré, de qualquer sorte, que o FGTS não deverá incidir sobre parcelas, porventura, deferidas nesta lide, uma vez que sendo o mesmo acessório de um principal indevido, torna-se igualmente descabido.
Caso este não seja o entendimento de V.Exa, contudo, o que se admite diante do princípio da eventualidade processual, requer seja autorizada a compensação/dedução dos valores já depositados na conta vinculada da autora, a serem apurados em liquidação de sentença.
Por fim, registra-se que a autora pediu demissão, não fazendo jus à multa fundiária de 40%, bem como à liberação dos depósitos de FGTS.
Pela improcedência do pedido “b” do petitório.
Dos adicionais de insalubridade e periculosidade
Da impossibilidade de cumulação
Da base de cálculo
A reclamante postula pagamento de adicional de periculosidade alegando ter trabalhado em contato com agentes periculosos.
Não merece consideração o pedido obreiro.
Primeiro, registra-se que a reclamante percebeu durante a contratualidade, mensalmente, o adicional de insalubridade em grau médio, conforme prevê o PPRA para a função exercida pela autora.
Sinala-se, aqui, que a reclamante sempre recebeu os EPI’s necessários à realização segura de sua função laboral
Depois, informa a reclamada que durante o período em que houve a prestação de serviços da autora para esta ré, a mesma jamais manteve contato com qualquer agente periculoso prejudicial à sua saúde capaz de ensejar o pagamento do respectivo adicional.
Isto porque a autora exercia, tão somente, a função de “auxiliar de fábrica”, não mantendo contato com os produtos mencionados na prefacial, nem mesmo realizando testes perigosos com água, afirmações obreiras que restam impugnadas pela reclamada.
Em continuação, pede a autora, contudo, a cumulação de dois adicionais, o de insalubridade, no grau a que fazia jus, a saber, médio, e periculosidade.
Não se pode validar.
Isto porque se sabe que o recebimento de dois adicionais é vedado por nossa legislação, haja vista o que prevê os arts. 193, parágrafo 2º do texto consolidado bem como o art. 7º, XXII, da Carta Magna, os quais proíbem, expressamente, que o empregado se beneficie de dois adicionais.
Acerca da matéria ora discutida, o Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região vem decidindo de forma favorável à tese da reclamada, senão vejamos:
”EMENTA: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ADICIONAL DE PENOSIDADE. ACUMULAÇÃO VEDADA. Incabível a acumulação dos adicionais de insalubridade e penosidade quando a norma que instituiu a última vantagem determina expressamente a necessidade de o trabalhador optar pela percepção do adicional de insalubridade, de periculosidade ou de penosidade. Recurso da reclamante a que se nega provimento. (...).” Acórdão - Processo 0012100-06.2009.5.04.0011 (RO), Redator: HUGO CARLOS SCHEUERMANN, Data: 22/07/2010, Origem: 11ª Vara do Trabalho de Porto Alegre. Grifamos
“EMENTA: CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. A cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade não se harmoniza com os princípios e com o sistema de valores presentes na Constituição Federal. A opção por um ou outro dos adicionais não esvazia o conteúdo da norma constitucional que confere proteção aos empregados, porque o adicional mais expressivo é garantido. Provimento negado ao recurso do reclamante. (...).” Acórdão - Processo 0129500-30.2008.5.04.0511 (RO), Redator: JOSÉ FELIPE LEDUR, Data: 27/10/2010, Origem: 1ª Vara do Trabalho de Bento Gonçalves. Grifamos
“EMENTA: RECURSO DO RECLAMADO. DIFERENÇAS SALARIAIS. ACÚMULO DE FUNÇÕES. No sistema legal brasileiro, não se adota, em princípio, salário por serviço específico. Inteligência do art. 456, parágrafo único, da CLT. Cumprimento de tarefas, pelo empregado, decorrem do jus variandi do empregador quando realizadas dentro da jornada normal de trabalho. Indevidas as diferenças salariais. Apelo provido. CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. Espécie em que o adicional de periculosidade pago pelo réu ao longo do contrato é mais vantajoso do que o adicional de insalubridade em grau máximo calculado sobre o salário mínimo. Além disso, é incabível a cumulação do adicional de periculosidade recebido com a insalubridade deferida, em face do que dispõe o § 2º do art. 193 da CLT. Recurso provido. DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS. Embora reconhecida a validade dos registros de horário, remanescem diferenças de horas extras em favor do autor. Recurso (...).” Acórdão - Processo 0105700-02.2009.5.04.0005 (RO), Redator: VANDA KRINDGES MARQUES, Data: 23/06/2010, Origem: 5ª Vara do Trabalho de Porto Alegre. Grifamos
De toda a sorte, relembra a ré que não há como ser deferida a pretensão acessória de reflexos nas demais parcelas elencadas nos itens em epígrafe, posto que os adicionais têm natureza eminentemente indenizatória, uma vez que visa indenizar o empregado pelo contato com agentes nocivos a sua saúde, sendo incorreto falarmos em integração do mesmo.
Por cautela, esta reclamada resguarda o direito de provar suas alegações quando da instrução do feito.
Atente-se o MM. Juízo, neste momento, ao fato de que a autora desta ação reclamou, tão somente, acerca do do adicional de periculosidade, não questionando, sequer mencionando em sua prefacial, qualquer questão acerca da base de cálculo dos referidos adicionais, razão pela qual não deve este magistrado manifestar-se sobre tal tema, sob pena de incidência de julgamento extra petita, o que é vedado.
Apenas por extrema cautela, esta reclamada tece algumas considerações acerca da base de cálculo para pagamento do adicional de insalubridade.
Excelência, data maxima venia, não há como ser deferida outra base de cálculo para o adicional de insalubridade que não o salário mínimo, já que inexiste norma específica que atribua outra base de cálculo diferente desta.
Insta salientar que o inciso XXIII do art. 7º da CF assegura o direito …