Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA $[PROCESSO_VARA] VARA DO TRABALHO DE $[PROCESSO_COMARCA] - $[PROCESSO_UF]
Processo Nº: $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_nome_completo], já qualificado nos autos do processo em epígrafe, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por seu representante constituído apresentar:
CONTESTAÇÃO
Em face da Reclamação Trabalhista movida por $[parte_reu_nome_completo], igualmente qualificado, pelos fatos e fundamentos a seguir dispostos.
PRELIMINARES DE DEFESA
DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL
Conforme relacionado na inicial, o reclamante intenta pleitear verbas que julga devidas datadas de $[geral_data_generica], ou seja, com prazo superior ao limite prescricional.
A Constituição Federal, em seu Art. 7º, previu expressamente o prazo prescricional à Ação Trabalhista, nos seguintes termos:
Art. 7º- São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XXIX- ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho;
Ou seja, não há que se falar em viabilidade de análise de verbas trabalhistas de mais de 5 anos:
REENQUADRAMENTO - PRESCRIÇÃOTOTAL- O enquadramento do empregado em plano de cargos e salários constitui ato único do empregador, sendo passível de prescrição total, conforme orientação traçada pela Súmula 275, II, do TST. Ajuizada a ação quando já ultrapassados mais de cinco anos das lesões aduzidas, impõe-se declarar fulminados pela prescrição os direitos reivindicados pela autora. Recurso improvido, no aspecto. (Processo: RO - 0001590-76.2015.5.06.0007, Redator: Milton Gouveia da Silva Filho, Data de julgamento: 24/01/2018, Segunda Turma, Data da assinatura: 25/01/2018)
Requer, portanto, o reconhecimento da prescrição qüinqüenal dos pedidos anteriores o 2013/2014 , com fundamento no art. 7º, inc. XXIV, CFRB/88, com a extinção do processo com resolução do mérito sobre esses pedidos.
DA INDEVIDA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA
Pelo que se depreende da documentação juntada à inicial, o Autor apenas declarou ser pobre nos termos da lei para auferir os benefícios da Assistência Judiciária Gratuita.
A Lei 13.467/17 que instituiu a Reforma Trabalhista, ao dar nova redação ao Art. 790 da CLT, trouxe critérios mais objetivos à concessão da Gratuidade de Justiça:
§ 3º É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.
§ 4º O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo." (NR)
Ou seja, o benefício da justiça gratuita somente será concedido quando evidenciado que o salário é igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do RGPS, ou diante da demonstração de insuficiência de recursos para pagamento das custas do processo.
No presente caso, não há qualquer prova dos requisitos acima elencados, portanto, deve ser revogada a concessão da gratuidade de justiça, conforme precedentes sobre o tema:
GRATUIDADE DA JUSTIÇA - Necessidade de comprovação de insuficiência de recursos - Não demonstração - Precedentes do STF e STJ - Recurso desprovido. (TJ-SP 21850862020178260000 SP 2185086-20.2017.8.26.0000, Relator: Alcides Leopoldo e Silva Júnior, 2ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 18/01/2018)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. A declaração de insuficiência prevista no § 3º do art. 99 do CPC/2015 implica presunção relativa, motivo pelo qual o pedido de gratuidade da justiça pode ser indeferido, sobretudo se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão (art. 99 , § 2º , do CPC/2015 ). No caso concreto, a conclusão é no sentido de que a parte-agravante possui condições financeiras de suportar as despesas processuais e os honorários advocatícios. Benefício indeferido.Decisão mantida. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70076454719, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiçado RS, Relator: Marco Antonio Angelo, Julgado em 22/01/2018).
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. IMPOSTO DE RENDA. RETENÇÃO HOMOLOGADA NA JUSTIÇA DO TRABALHO. COISA JULGADA. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. REVOGAÇÃO. POSSIBILIDADE. PARTE QUE AUFERE RENDIMENTOS INCOMPATÍVEIS COM A BENESSE. RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70075196634, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiçado RS, Relator: Marilene Bonzanini, Julgado em 26/10/2017).
Ao disciplinar sobre o tema, grandes doutrinadores sobre o tema esclarecem:
"Havendo dúvidas fundadas, não bastará a simples declaração, devendo a parte comprovar sua necessidade (STJ, 3.ª Turma. AgRg no AREsp 602.943/SP, rel. Min. Moura Ribeiro, DJe 04.02.15). Já compreendeu o Superior Tribunal de Justiça que "Por um lado, à luz da norma fundamental a reger a gratuidade de justiça e do art. 5º, caput, da Lei n. 1.060/1950 - não revogado pelo CPC/2015 -, tem o juiz o poder-dever de indeferir, de ofício, o pedido, caso tenha fundada razão e propicie previamente à parte demonstrar sua incapacidade econômico-financeira de fazer frente às custas e/ou despesas processuais. Por outro lado, é dever do magistrado, na direção do processo, prevenir o abuso de direito e garantir às partes igualdade de tratamento"(STJ, 4ª Turma. RESp 1.584.130/RS, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 07.06.2016,DJe 17.08.2016)."(MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. 3ª ed. Revista dos Tribunais, 2017. Vers. ebook. Art. 99)
Ademais, insta registrar a vida abastada conduzida pelo Autor conforme provas que faz em anexo, devendo ser revista a concessão do benefício da AJG.
DO ÔNUS PROBANDI
As regras do ônus da prova, matéria de ordem processual, não se confundem com a hipossuficiência do empregado. Dessa forma, devem ser aplicados os artigos 818 da CLT e 373 inciso I do CPC no tocante ao ônus da prova, sendo que incumbe a parte que alega o ônus da prova dos fatos constitutivos de seu direito.
SÍNTESE DOS FATOS
Alega a Autora ter iniciado contrato trabalhista em $[geral_data_generica], findando o mesmo em $[geral_data_generica], para trabalho como empregada doméstica de segunda a sexta, por 4 horas diárias, com um salário de R$ 350,00 (trezentos e cinqüenta reais) que depois foi majorado para R$ 450,00 (quatrocentos e cinqüenta reais), e que nunca gozou e recebeu Férias, 13º salário, e não tinha sua CTPS anotada para fins de recolhimento de INSS e FGTS.
Ocorre que os fatos elencados na inicial possuem dados controversos que devem ser rebatidos.
O Reclamado contratou a Reclamante, para que a sua esposa pudesse fazer um trabalho voluntário como professora no Colégio $[geral_informacao_generica] da cidade, sem percebimento de nenhuma verba, portanto desde já fica claro que o contrato não se iniciou em janeiro de 2013, mas juntamente com as aula do Colégio onde a esposa do Reclamado iria lecionar, possivelmente em março de 2013.
Portanto a Reclamante iria apenas cumprir algumas breves tarefas no dia, por apenas 3 horas de serviço e não 4 horas como na inicial, chegando à casa do Reclamado por volta das 13:00/13:30 e saindo as 16:00/16:30, somente suprindo a ausência da esposa do Reclamado no período em que a mesma estava lecionando.
O tempo do serviço prestado pela Reclamante e a natureza se assemelha muito mais a um diarista do que a uma empregada doméstica.
O salário desde o inicio foi de R$400,00 (quatrocentos reais) sendo alterado pouco tempo depois para R$450,00 (quatrocentos e Cinqüenta reais)
Destaque-se que o fato da Reclamante não possuir a CTPS assinada se deu por um acordo entre as partes, devido ao fato também de que a Reclamante laborava em outras residências em períodos em que não estava na residência do Reclamado.
Destaque-se que mesmo sendo por períodos curtos no dia, e sabendo que a Reclamante laborava em outras residências, o reclamado pagou para a Reclamante o seu INSS como Autônoma, a pedido desta, por aproximadamente 2 anos, conforme se pode facilmente verificar-se pelo CNIS da Reclamante.
A Reclamante alegou nunca ter gozado férias, o que é inverdade, pois sempre que o colégio onde a esposa do Reclamado entrava em férias/recesso, o Reclamado liberava a Reclamante, por não haver a necessidade da mesma, mas sempre pagando os salários do mês. Ressalte-se que a Reclamante geralmente gozava de férias no recesso de julho por 2 semanas, e ainda no recesso de final de ano, que se iniciava em 20 de dezembro, até o retorno das aulas, por volta de meados de fevereiro a inicio de março.
No inicio do ano de 2019, a Reclamante passou a cuidar do seu esposo que foi acometido de doença. Nesse período, a Reclamante sempre pôde acompanhar o esposo em todo o seu tratamento, sempre faltando ao trabalho quando necessário, sem sofrer nenhum desconto ou precisar repor horários.
Até que em Julho de 2019, a Reclamante procurou o Reclamado, informando ter recebido uma proposta melhor de trabalho, onde o Reclamado informou que não poderia melhorar o atual ajuste com a reclamante, mas dando total liberdade para a Reclamante buscar o novo emprego, já que seria melhor para ela.
MÉRITO DA CONTESTAÇÃO
A Reclamada impugna todos os fatos articulados na inicial, esperando a IMPROCEDÊNCIA DA RECLAMAÇÃO PROPOSTA, pelos seguintes motivos:
DA RESCISÃO INDIRETA
A rescisão indireta é direito do empregado somente diante de circunstâncias legais previstas na CLT, em seu Art. 483, quando caracterizarem gravidade suficiente a justificar o pedido de rescisão.
No presente caso, a saída do emprego deu-se por iniciativa do Reclamante, uma vez que não configurada qualquer das hipóteses que motivam a rescisão indireta.
Tem-se, pelo contrário, notória caracterização de Pedido de Rescisão por iniciativa do Empregado, uma vez que a Reclamante decidiu por conta própria se desligar do trabalho.
Portanto, tratando-se de desligamento por iniciativa do reclamante, não há que se falar em rescisão indireta, conforme posicionamento do próprio TST:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESCISÃO INDIRETA. O Tribunal Regional, com amparo no quadro fático dos autos, concluiu que a rescisão contratual ocorreu por iniciativa do reclamante, na medida em que não restou evidenciada nos autos nenhuma falta grave cometida pela reclamada, apta a ensejar o reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho. Desse modo, para se decidir diversamente, como pretende o reclamante, e de forma a ter como violados os artigos 7º, VI, da Constituição Federal e 2º e 483, "d", da CLT, necessário seria o revolvimento de fatos e provas, o que é inviável nesta Corte Superior, a teor da Súmula nº 126 do TST. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (TST, AIRR - 12090-88.2015.5.15.0093, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 28/02/2018, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/03/2018)
Portanto, não há que se falar em rescisão indireta quando inexistem elementos imputados à reclamada para sua configuração.
No presente caso não há elementos que provem alguma conduta da Reclamada suficientemente grave a amparar o pedido.
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESCISÃO INDIRETA. O Tribunal Regional decidiu que o rompimento do vínculo empregatício por culpa do empregador deve ser de natureza grave, que impeça o prosseguimento da execução do contrato de trabalho ou justifique sua extinção, o que não ficou comprovado no caso em apreço, uma vez que a prova oral não se mostrou apta a demonstrar que o afastamento do reclamante de seu trabalho não decorreu de sua livre vontade, mas de ilícito praticado pelo empregador, razão pela qual a Corte de origem afastou o reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho do reclamante. Ileso o art. 820 da CLT, porque, primeiro, o referido dispositivo sequer disciplina matéria alusiva à rescisão indireta, segundo, o artigo mencionado não impede o Regional de, avaliando a prova dos autos, concluir de modo contrário ao juízo de origem. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (TST, AIRR - 20680-19.2015.5.04.0333, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 28/02/2018, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/03/2018)
RESCISÃO INDIRETA. CRITÉRIOS. 1. Para a configuração da rescisão indireta, impõe-se ao trabalhador comprovar, dentre outros requisitos, a gravidade, a adequação e a proporcionalidade entre a conduta do empregador e a punição a ele aplicada (artigos 483 e 818 da Consolidação das Leis Trabalhistas). 2. Não comprovados os atos ilícitos alegados pelo autor, não há falar em rescisão indireta. (TRT-24 00253264020155240002, Relator: AMAURY RODRIGUES PINTO JUNIOR, 2ª TURMA, Data de Publicação: 03/02/2017)
Portanto, não há que se falar em rescisão indireta quando inexistem provas de qualquer fato com a notória gravidade exigida em lei para sua configuração.
Ademais, o simples atraso no recolhimento do FGTS não configura por si só motivos para a rescisão indireta, conforme precedentes sobre o tema:
AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO FGTS. RESCISÃO INDIRETA. A ausência de recolhimento dos depósitos do FGTS na conta vinculada do empregado, por si só, não configura falta grave do empregador apta a ensejar a rescisão indireta do contrato de trabalho." (Inteligência da Súmula nº 126 do TRT de Santa Catarina) (TRT12 - RO - 0000235-80.2017.5.12.0011, Rel. WANDERLEY GODOY JUNIOR, 1ª Câmara, Data de Assinatura: 11/04/2018)
Portanto, sem a demonstração inequívoca de falta grave por parte do empregador, não há que se falar de direito à rescisão indireta, refletindo na necessária improcedência da inicial.
O simples fato de haver diferenças salariais ou em horas extras que o reclamante entende ser devido, não configura por si só, falta grave suficiente a motivar a rescisão indireta.
Como mencionado, a falta deve ser suficientemente grave a ponto de motivar a "Demissão por justa causa do empregador", conforme entendimento do próprio TST:
RECURSO DE REVISTA. PROCESSO ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. RESCISÃO INDIRETA POR DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS. INOCORRÊNCIA. Cinge-se a controvérsia ao exame da possibilidade de reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho, nos termos do artigo 483, "d", da CLT, quando há inadimplemento parcial de verbas trabalhistas, consistente em diferenças de horas extras não pagas. O Tribunal Regional entendeu não se tratar de hipótese de rescisão indireta, mas sim de pedido de demissão. No caso dos autos, em que pese ao fato de …
