Mandado de Segurança

O mandado de segurança é uma ação judicial independente, denominado remédio constitucional, previsto no artigo 5º, inciso LXIX da Constituição Federal de 1988.

Já constava da Constituição de 1934 a proteção contra violações a direitos certos e incontestáveis praticadas por autoridades públicas.

Integra o rol de ações constitucionais, ao lado do habeas corpus e da ação popular (Lei 4.717/65).

O procedimento é disciplinado pela Lei 12.016/09, regulamentando tanto o mandado de segurança individual quanto o coletivo.

O mandado de segurança aplica-se exclusivamente em casos de violação ou ameaça a direito líquido e certo, decorrente de atos praticados pelo Poder Público, relacionando-se obrigatoriamente ao direito público.

Neste artigo, exploraremos detalhadamente este remédio constitucional, os legitimados para impetração, prazos e autoridades contra as quais pode ser ajuizado.

Como impetrar um mandado de segurança?

Para impetrar um mandado de segurança, é obrigatório constituir advogado, sendo imprescindível a assistência jurídica para apresentar o pedido ao Judiciário.

Após contratar advogado, é necessário reunir documentos e provas que demonstrem claramente a existência e violação do direito líquido e certo alegado.

Quem pode impetrar mandado de segurança?

O mandado pode ser impetrado por pessoas físicas ou jurídicas.

A legitimidade ativa depende exclusivamente da demonstração da violação do próprio direito líquido e certo, não sendo admitido pleitear direitos de terceiros, salvo em sua inércia, conforme prevê o Art. 3^o da Lei n. 12.016/09:

Art. 3^o  O titular de direito líquido e certo decorrente de direito, em condições idênticas, de terceiro poderá impetrar mandado de segurança a favor do direito originário, se o seu titular não o fizer, no prazo de 30 (trinta) dias, quando notificado judicialmente. 

Parágrafo único.  O exercício do direito previsto no caputdeste artigo submete-se ao prazo fixado no art. 23 desta Lei, contado da notificação. 

Quando é cabível o mandado de segurança?

Trata-se de instrumento constitucional destinado a resguardar direitos fundamentais de pessoas físicas ou jurídicas, violados por atos ilegais ou abuso de poder de autoridades públicas.

Seu cabimento está previsto no Art. 1o da Lei 12.016/2009:

Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

É preciso verificar se outros remédios constitucionais como habeas corpus ou habeas data não seriam mais adequados.

Casos comuns envolvem direitos individuais, servidores públicos, concursos, créditos tributários e licitações públicas.

Habeas corpus visa proteger o direito de locomoção, enquanto habeas data garante acesso a informações pessoais sob posse do Poder Público.

Quais cuidados preciso ter ao impetrar um mandado de segurança?

A prática na advocacia nos mostra que alguns pontos merecem especial atenção no mandado de segurança:

• • • Ele deve ser impetrado contra a PESSOA que pratica a conduta, e JAMAIS contra o órgão público (pessoa jurídica) ao qual ela é vinculada;

    • Deve ser observado o prazo de até 120 dias da ciência do fato para a impetração – este prazo decadencial é previsto no Art. 23 da Lei 12.016/2009

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Fale certo: o mandado de segurança é IMPETRADO.

Ao final, a segurança é concedido ou denegada.

Não existe contestação no mandado de segurança – a Autoridade Coatora apenas presta informações ao juízo.

O que é um direito líquido e certo?

Direito líquido e certo é aquele comprovado exclusivamente por prova documental.

Portanto, a petição inicial deve conter provas suficientes, dispensando fase de instrução.

Normalmente refere-se a violações contra leis, normas administrativas, editais ou contratos.

Quem é a Autoridade Coatora?

A Autoridade Coatora no mandado de segurança é aquela que pratica o ato coator (fato impugnado no processo).

Ela é uma autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público - assim, o conceito engloba qualquer pessoa que esteja na titularidade de atividades públicos pode figurar no polo passivo da demanda.

Assim, o conceito engloba qualquer pessoa que esteja na titularidade de atividades públicos pode figurar no polo passivo da demanda.

É importante grifar que a autoridade coatora também pode ser um agente privado que pratica a conduta no exercício de uma delegação de serviços públicos, ou seja, exerça as atribuições do poder público - a exemplo de diretores de universidades.

O que é a teoria da encampação?

A teoria da encampação ocorre quando o mandado de segurança é impetrado contra uma determinada autoridade pública, porém outro agente público vem aos autos prestar as informações.

O conceito da teoria da encampação está prevista na Súmula nº. 628 do Superior Tribunal de Justiça - e, para que seja aplicada, é preciso que:

• • • Haja vínculo hierárquico entre as duas pessoas/autoridades;

    • As informações prestadas entrem no mérito do processo;

    • A alteração na autoridade não implica em alteração na competência para julgar o processo.

Vejamos o conteúdo da referida súmula:

STJ - Súmula nº. 628: A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos:

a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado;

b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e

c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal.

Existe Mandado de Segurança contra Ato de Gestão do Poder Público?

O mandado de segurança pode ser uma medida impetrada contra atos de gestão de órgão público - desde que configurada lesão ao direito líquido e certo ou abuso de poder no exercício das atribuições do poder público.

Porém, ele não é cabível contra atos de gestão praticado em empresas públicas, sociedades de economia mista e concessionárias de serviço público.

Tal vedação está prevista no Art. 1º, §2º da Lei nº. 12.016/09:

Art. 1º. (...)

§ 2o  Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça também decidiu a respeito ao julgar o REsp 1778579.

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO DE TELEFONIA. TRANSFERÊNCIA DE AÇÕES. ATO DE GESTÃO COMER.CIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. NÃO CABIMENTO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. RECURSO PROVIDO.

1. Segundo dispõe o art. 1º, § 2º, da Lei 12.016/2009, "não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público".

2. "Os atos de gestão não possuem o requisito da supremacia, por isso são meros atos da administração e não atos administrativos, sendo que a Administração e o Particular encontram-se em igualdade de condições, em que o ato praticado não se submete aos princípios da atividade administrativa, tampouco exercido no exercício de função pública, não se vislumbrando ato de autoridade" (BRASIL - STJ - REsp 1078342/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/02/2010, DJe 15/03/2010 - Art 8).

3. No caso, a transferência de ações, da empresa concessionária de serviço público de telefonia para o acionista, caracteriza ato de gestão de natureza empresarial, sem relação alguma com a atividade fim de prestação de serviço de telecomunicação.

4. Recurso especial provido para extinguir o processo sem julgamento do mérito.

Qual o prazo para impetrar mandado de segurança?

O prazo para impetrar mandado de segurança é de 120 dias, contados da ciência do fato que violou o direito - devendo sua contagem ser analisada caso a caso.

Este prazo está previsto no artigo 23 da Lei 12.016/09.

Quando não cabe mandado de segurança?

Não cabe mandado de segurança quando já tiver transcorrido mais de 120 dias da concretização da violação do direito.

Também não será possível se o direito ensejar a proposição de habeas corpus ou habeas data - na medida em que se tratam de procedimentos mais específicos.

Como é o processo de um mandado de segurança?

O processo do mandado de segurança é diferente do processo pelo rito ordinário, sendo regido pela Lei 12.016/09.

O primeiro ponto é que no mandado de segurança não há fase de instrução probatória - assim, todas as provas de violação do direito líquido e certo pelo Poder Público devem estar devidamente comprovadas na inicial.

Recebida a inicial, o juiz irá analisar os direitos expostos no pedido de tutela de urgência, se houver, determinando então a intimação da Autoridade Coatora (autoridade pública que praticou o ato), para que preste informações sobre o pedido.

É importante grifar novamente que podem existir mais de uma autoridade coatora, sendo elas as pessoas físicas (agentes públicos) que praticaram o ato que violou o direito do impetrante.

Também será determinada a intimação da pessoa jurídica de direito público interessada no feito - normalmente são os órgãos públicos aos quais a autoridade coatora esteja vinculada.

A sentença do mandado de segurança possui força executiva, não necessitando de uma ação de execução de sentença ou cumprimento de sentença para ser efetivada.

Por fim, é importante lembrar que se trata de um processo judicial típico, devendo ser proposto por uma petição inicial - não admitindo a informalidades peculiares do habeas corpus, que pode ser impetrado até mesmo por e-mail.

Quais os tipos de mandados de segurança previstos na Lei 12.016/09?

Existem dois tipos de mandado de segurança - o mandado de segurança individual e o mandado de segurança coletivo.

A diferença entre eles está no polo ativo do processo, sendo diferenciado por quem será beneficiado pela decisão - uma pessoa ou um ente de representação da coletividade (associação, organização ou partido político).

Como funciona o mandado de segurança coletivo?

No caso do mandado de segurança coletivo, o impetrante pode ser tanto um partido político com representação no Congresso Nacional, como uma organização sindical ou associação, que irá atuar na defesa dos direitos e interesses de seus membros (pessoas físicas).

Lembrando que, no caso de impetração por uma associação, ela deve ter sido constituída há mais de 1 ano.

Quais os recursos cabíveis ao mandado de segurança?

No mandado de segurança, são cabíveis os mesmos recursos cabíveis no processo civil: agravo de instrumento de decisão judicial interlocutória e apelação da sentença.

Também são cabíveis embargos de declaração caso o item da decisão interlocutória ou sentença que contenha erro material, omissão, contradição ou obscuridade.

Principais súmulas do STF aplicáveis ao mandado de segurança?

As principais súmulas do STF aplicáveis ao mandado de segurança envolvem seu cabimento, competência, relação jurídica entre os Tribunais, tipos de leis atacadas (se caso em concreto ou lei em tese), quais os órgãos públicos envolvidos, e hipóteses de cabimento.

Dentre as mais relevantes, podemos citar as seguintes:

Súmula 101: O mandado de segurança não substitui a ação popular.

Súmula 248: É competente, originariamente, o Supremo Tribunal Federal, para mandado de segurança contra ato do Tribunal de Contas da União.

Súmula 266: Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.

Súmula 267: Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição.

Súmula 268: Não cabe MS contra decisão judicial com trânsito em julgado.

Súmula 269: O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.

Súmula 271: Concessão de MS não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.

Súmula 272: Não se admite como ordinário recurso extraordinário de decisão denegatória de MS.

Súmula 304: Decisão denegatória de MS, não fazendo coisa julgada contra o impetrante, não impede o uso da ação própria.

Súmula 330: O Supremo Tribunal Federal não é competente para conhecer de MS contra atos dos Tribunais de Justiça dos Estados.

Súmula 405: Denegado o MS pela sentença, ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária.

Súmula 429: A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do MS contra omissão da autoridade.

Súmula 430: Pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para o mandado de segurança.

Súmula 512: Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança.

Súmula 624: Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer originariamente de MS contra atos de outros tribunais.

Súmula 626: A suspensão da liminar em MS, salvo determinação em contrário da decisão que a deferir, vigorará até o trânsito em julgado da decisão definitiva de concessão da segurança ou, havendo recurso, até a sua manutenção pelo Supremo Tribunal Federal, desde que o objeto da liminar deferida coincida, total ou parcialmente, com o da impetração.

Súmula 629: A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes.

Perguntas e Respostas

Qual é a lei do mandado de segurança?

A lei que regulamenta o mandado de segurança é a Lei 12.016/09.

O que é mandado de segurança?

Mandado de segurança é uma ação constitucional (tipo de processo judicial previsto na Constituição Federal) que visa proteger direito líquido e certo, não amparados por habeas corpus ou habeas data.

Poderá requerer o mandado de segurança que tiver contra si violado direito líquido e certo, sendo o cabimento do mandado de segurança condicionado à prática, por uma autoridade pública, do ato lesivo.

Quem requerer o mandado de segurança deverá observar o prazo legal para a impetração, contado a partir do conhecimento do ato impugnado.

Na impetração do mandado de segurança, pode-se formular pedido liminar que tenha por objeto a suspensão imediata do ato lesivo, desde que presentes os requisitos autorizadores.

A petição inicial do mandado de segurança deverá sempre vir instruída com prova pré-constituída.

Quais são os requisitos legais sobre mandado de segurança?

Os requisitos legais para o cabimento de mandado de segurança estão previstos na Lei do Mandado de Segurança (Lei 12.016/09), exigindo comprovação documental clara do direito violado ou ameaçado, devendo o pedido ser impetrado dentro do prazo de 120 dias após a ciência do ato ilegal ou abusivo.

Qual o foro competente para propor o mandado de segurança?

O foro competente desta ação é a comarca na qual a autoridade coatora exerce suas funções - assim, quem requer o mandado de segurança deve obedecer a tal regra de competência.

O que é o mandado de segurança individual ou coletivo?

O mandado de segurança é um instrumento jurídico e uma ação constitucional disponível em duas modalidades: individual, para proteção específica do direito violado, e coletivo, que pode ser impetrado por partidos políticos e os administradores de associações, sindicatos e organizações representativas.

Mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por terceiros?

Sim, terceiro poderá impetrar mandado de segurança a favor do direito de seus membros ou associados, desde que atendidos os requisitos legais e dentro do prazo fixado pela Lei 12.016/09.

Quais atos praticados por pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público são cabíveis no uso do mandado de segurança?

O mandado de segurança cabe contra atos ilegais ou abusivos praticados por pessoas naturais no exercício de atribuições públicas, sejam autoridades administrativas ou delegatários de funções públicas, desde que preenchidos os requisitos legais.

No julgamento do mandado de segurança pode ser concedida a medida liminar?

Sim, no julgamento do mandado de segurança, é prevista a concessão da medida liminar quando houver risco de resultar a ineficácia da medida final pretendida. Todavia, será vedada a concessão da medida liminar se faltar algum dos requisitos legais ou decorrido o prazo legal.

Após quanto tempo extingue-se o direito de impetrar o mandado de segurança?

O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 dias, conforme previsto no caput deste artigo, submetendo-se ao prazo fixado no Art. 23 da Lei 12.016/09.

Assim, após tal prazo, não é mais possível discutir a violação do direito em sede de mandado de segurança, restando apenas a via do processo ordinário.

A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente?

Sim, a sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente, ainda que caiba recurso da decisão, desde que os encargos resultantes do mandado houverem de ser suportados pela parte beneficiada.

É permitido impetrar mandado de segurança por telegrama?

Não é permitido impetrar mandado de segurança por telegrama, pois se trata de uma ação formal, exigindo petição inicial devidamente protocolada no Poder Judiciário.

Conclusão

Em anos de advocacia de direito constitucional e em Tribunais Superiores, já atuamos na defesa de direitos de pessoa física ou jurídica utilizando o mandado de segurança - o qual sempre se mostrou uma ótima forma para defender seus direitos contra ofensas dos agentes públicos, em sua atuação pela Administração Pública.

Sendo uma medida constitucional, é a forma adequada para tutelar situações em que há um interesse público envolvido - consubstanciado no direito líquido e certo do impetrante.

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