Mandado de Segurança

O mandado de segurança é uma ação judicial independente, denominado remédio constitucional, previsto no artigo 5º, inciso LXIX da Constituição Federal de 1988.

O mandado de segurança aplica-se exclusivamente em casos de violação ou ameaça a direito líquido e certo, decorrente de atos praticados pelo Poder Público, relacionando-se obrigatoriamente ao direito público.

Neste artigo, exploraremos detalhadamente este remédio constitucional, os legitimados para impetração, prazos e autoridades contra as quais pode ser ajuizado.

Quando é cabível o mandado de segurança?

O mandado de segurança é cabível para a proteção de direito líquido e certo de pessoa física ou jurídica, quando violado ou ameaçado por ato ilegal ou abusivo praticado por autoridade pública ou por agente no exercício de atribuições do Poder Público.

O cabimento da ação encontra previsão expressa na Lei nº 12.016/2009, nos seguintes termos:

Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Antes da impetração, é indispensável verificar se o direito ameaçado ou violado não está protegido por outro remédio constitucional específico, como o habeas corpus ou o habeas data, hipótese em que o mandado de segurança será incabível.

Além disso, o mandado de segurança é frequentemente utilizado em situações envolvendo direitos individuais, atos administrativos ilegais, concursos públicos, direitos de servidores públicos, exigências tributárias e procedimentos licitatórios.

O que é um direito líquido e certo?

Direito líquido e certo é aquele que pode ser comprovado de forma imediata, por meio de prova pré-constituída, sem necessidade de dilação probatória ou fase de instrução.

No mandado de segurança, a existência e a violação do direito devem estar demonstradas já na petição inicial, por documentos suficientes a evidenciar, de forma objetiva, a ilegalidade ou o abuso praticado pela autoridade apontada como coatora.

Em regra, trata-se de situações em que o direito decorre diretamente de lei, norma administrativa, edital ou contrato, desde que os fatos relevantes estejam plenamente comprovados por documentação idônea.

Como impetrar um mandado de segurança?

A impetração do mandado de segurança exige, como regra, a constituição de advogado, uma vez que se trata de ação judicial que demanda capacidade postulatória para atuação perante o Poder Judiciário.

Após a definição da estratégia jurídica, é indispensável reunir prova pré-constituída capaz de demonstrar, de forma objetiva, a existência do direito líquido e certo e a ilegalidade ou abuso de poder praticado pela autoridade apontada como coatora. Esses documentos devem acompanhar a petição inicial, pois o mandado de segurança não admite fase de instrução probatória.

A adequada organização da documentação e a correta identificação do ato impugnado e da autoridade responsável são etapas essenciais para o êxito da medida.

Quem pode impetrar mandado de segurança?

O mandado de segurança pode ser impetrado por pessoa física ou jurídica que seja titular de direito líquido e certo violado ou ameaçado por ato ilegal ou abusivo praticado por autoridade pública ou agente no exercício de atribuições do Poder Público.

Em regra, a legitimidade ativa está vinculada à defesa de direito próprio, não sendo admitida a impetração para tutela de direito alheio.

Excepcionalmente, contudo, a legislação autoriza a impetração em favor de terceiro que permaneça inerte, desde que observadas as condições legais.

Nesse sentido, dispõe a Lei nº 12.016/09:

Art. 3^o  O titular de direito líquido e certo decorrente de direito, em condições idênticas, de terceiro poderá impetrar mandado de segurança a favor do direito originário, se o seu titular não o fizer, no prazo de 30 (trinta) dias, quando notificado judicialmente. 

Parágrafo único.  O exercício do direito previsto no caputdeste artigo submete-se ao prazo fixado no art. 23 desta Lei, contado da notificação. 

Assim, a legitimidade extraordinária é admitida apenas em hipóteses específicas, condicionada à inércia do titular originário e à observância dos prazos legais, não se tratando de autorização genérica para a defesa de interesses de terceiros.

Quais cuidados preciso ter ao impetrar um mandado de segurança?

Nossa prática de mais de 20 anos na advocacia traz que o mandado de segurança exige atenção a aspectos formais e técnicos específicos, sob pena de indeferimento ou perda de eficácia da medida. Entre os principais cuidados, destacam-se:

• Identificação correta da autoridade coatora O mandado de segurança deve ser impetrado contra a autoridade que praticou o ato impugnado, e não contra o órgão ou a pessoa jurídica à qual esteja vinculada. A indicação incorreta da autoridade coatora pode ensejar a extinção do processo sem resolução do mérito.

• Observância do prazo decadencial A impetração deve ocorrer no prazo de 120 dias, contados da ciência inequívoca do ato impugnado, conforme dispõe o art. 23 da Lei nº 12.016/2009. Trata-se de prazo decadencial, insuscetível de suspensão ou interrupção.

• Terminologia processual adequada Tecnicamente, o mandado de segurança é impetrado, e não ajuizado. Ao final do julgamento, a segurança pode ser concedida ou denegada.

• Inexistência de contestação No mandado de segurança não há contestação nos moldes do procedimento comum. A autoridade coatora presta informações ao juízo, cabendo ao Ministério Público, quando for o caso, emitir parecer.

A observância desses cuidados formais e processuais é essencial para assegurar a adequada apreciação do mandado de segurança e evitar nulidades ou indeferimentos prematuros.

Quem é a Autoridade Coatora?

A autoridade coatora, no mandado de segurança, é aquela que pratica ou ordena a prática do ato impugnado, sendo responsável direta pela violação ou ameaça ao direito líquido e certo discutido no processo.

Trata-se, em regra, de autoridade pública ou de agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, de modo que pode figurar no polo passivo qualquer pessoa que detenha competência decisória ou executória sobre o ato questionado.

O conceito não se restringe a agentes estatais em sentido estrito, já que a autoridade coatora também pode ser agente privado que atue no exercício de função pública por delegação, desde que pratique o ato com prerrogativas típicas do Poder Público.

Nessa hipótese, o mandado de segurança é cabível contra o agente delegado, como ocorre, por exemplo, com dirigentes de instituições privadas que executam atividades públicas por delegação estatal, a exemplo de reitores ou diretores de universidades.

A correta identificação da autoridade coatora é elemento essencial para o adequado processamento do mandado de segurança, sob pena de extinção do feito sem resolução do mérito.

O que é a teoria da encampação?

A teoria da encampação aplica-se ao mandado de segurança quando este é impetrado contra determinada autoridade, mas outra autoridade hierarquicamente superior presta as informações nos autos, assumindo a autoria do ato impugnado e defendendo-o em seu mérito.

Nessas hipóteses, admite-se o aproveitamento do ato processual, evitando-se a extinção do mandado de segurança por erro na indicação da autoridade coatora, desde que atendidos requisitos específicos.

O instituto encontra previsão na Súmula nº 628 do Superior Tribunal de Justiça, que condiciona sua aplicação ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos:

• existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e aquela que praticou o ato impugnado;

• manifestação expressa sobre o mérito do ato nas informações prestadas;

• ausência de modificação da competência constitucionalmente estabelecida para o julgamento do mandado de segurança.

Nesse sentido, dispõe a súmula:

STJ – Súmula nº 628: A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal.

A aplicação da teoria da encampação prestigia os princípios da economia processual e da instrumentalidade das formas, evitando a extinção prematura do writ quando não há prejuízo à defesa nem à competência do juízo.

Quando a teoria da encampação não se aplica?

A teoria da encampação não pode ser aplicada de forma ampla ou automática, sendo afastada sempre que ausente qualquer um dos requisitos fixados pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Em especial, a encampação não é admitida nas seguintes hipóteses:

• Inexistência de vínculo hierárquico Quando a autoridade que presta informações não possui relação hierárquica com aquela que praticou o ato impugnado, não há como reconhecer a encampação, ainda que haja manifestação sobre o mérito.

• Ausência de manifestação sobre o mérito Se a autoridade diversa limita-se a alegar ilegitimidade passiva, incompetência ou questões meramente formais, sem assumir e defender o ato impugnado, a teoria não se aplica.

• Alteração da competência constitucional A encampação é vedada quando a substituição da autoridade coatora implicar modificação da competência prevista na Constituição Federal, hipótese em que o mandado de segurança deve ser extinto.

• Erro grosseiro na indicação da autoridade coatora A teoria não serve para corrigir falhas graves de identificação, especialmente quando o ato é atribuído a autoridade completamente diversa, sem qualquer relação funcional ou hierárquica com aquela que prestou informações.

Nessas situações, a indicação incorreta da autoridade coatora compromete o desenvolvimento válido do processo, não sendo possível o aproveitamento do ato por meio da teoria da encampação.

Existe Mandado de Segurança contra Ato de Gestão do Poder Público?

O mandado de segurança é cabível contra atos praticados no exercício de função pública, desde que configurada violação ou ameaça a direito líquido e certo decorrente de ilegalidade ou abuso de poder.

Contudo, não é cabível mandado de segurança contra atos de gestão comercial ou empresarial, nos quais a Administração ou a entidade atua em posição de igualdade com o particular, sem o exercício de prerrogativas típicas do Poder Público.

Essa vedação está expressamente prevista no art. 1º, §2º, da Lei nº 12.016/2009, nos seguintes termos:

Art. 1º. (...)

§ 2o  Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme nesse sentido, reconhecendo a inadequação do mandado de segurança quando o ato impugnado possui natureza eminentemente empresarial, desprovida de supremacia administrativa.

Nesse contexto, o STJ decidiu:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO DE TELEFONIA. TRANSFERÊNCIA DE AÇÕES. ATO DE GESTÃO COMERCIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. NÃO CABIMENTO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. RECURSO PROVIDO.(…)A transferência de ações, realizada por concessionária de serviço público, caracteriza ato de gestão empresarial, sem relação com a atividade-fim de prestação do serviço público, inexistindo ato de autoridade apto a ensejar mandado de segurança.(STJ – REsp 1.778.579)

Assim, o critério decisivo para o cabimento do mandado de segurança não é a natureza da entidade que praticou o ato, mas a natureza do próprio ato: se houver exercício de função pública com supremacia administrativa, o writ pode ser cabível; se se tratar de ato de gestão comercial, a via mandamental é inadequada.

Qual o prazo para impetrar mandado de segurança?

O prazo para impetrar mandado de segurança é de 120 dias, contados da ciência inequívoca do ato que violou ou ameaçou o direito líquido e certo, conforme dispõe o art. 23 da Lei nº 12.016/2009:

Art. 23.  O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.

Trata-se de prazo decadencial, cuja contagem deve ser analisada de acordo com as circunstâncias do caso concreto, especialmente quanto ao momento em que o interessado teve conhecimento efetivo da lesão ou da ameaça ao direito.

Quando não cabe mandado de segurança?

O mandado de segurança não é cabível quando já tiver transcorrido o prazo decadencial de 120 dias, contado da ciência do ato impugnado.

Também não será admitido quando o direito alegado estiver protegido por outro remédio constitucional específico, como o habeas corpus ou o habeas data, que possuem campo de atuação próprio e preferencial.

Qual a diferença entre mandado de segurança, habeas corpus e habeas data?

Os três são remédios constitucionais, mas cada um possui finalidade e campo de atuação próprios:

• Habeas corpus - Destina-se à proteção da liberdade de locomoção, sendo cabível sempre que alguém sofrer ou se encontrar ameaçado de sofrer violência ou coação ilegal nesse direito. É utilizado, por exemplo, em casos de prisão ilegal, excesso de prazo ou constrangimento indevido à liberdade de ir e vir.

• Habeas data - Tem por finalidade assegurar ao indivíduo o acesso, a retificação ou a complementação de informações pessoais existentes em bancos de dados de órgãos públicos ou de entidades de caráter público. É cabível quando há negativa ou omissão injustificada no fornecimento dessas informações.

• Mandado de segurança - Possui natureza residual e é utilizado para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando violado ou ameaçado por ato ilegal ou abusivo praticado por autoridade pública ou agente no exercício de atribuições do Poder Público. Aplica-se, com frequência, a situações envolvendo atos administrativos, concursos públicos, direitos de servidores e licitações.

Como é o processo de um mandado de segurança?

O mandado de segurança possui procedimento próprio, regido pela Lei nº 12.016/2009, e se diferencia do procedimento comum justamente porque exige direito líquido e certo comprovado por prova pré-constituída, não admitindo dilação probatória típica.

Por isso, a petição inicial deve ser instruída com documentos suficientes para demonstrar, de forma objetiva, a existência do direito e a ilegalidade ou abuso de poder imputado à autoridade coatora.

Protocolada a inicial, o juízo pode apreciar, desde logo, o pedido de medida liminar, quando presente a urgência e os requisitos legais.

Em seguida, é determinada a notificação da autoridade coatora para que preste informações no prazo legal, esclarecendo os fundamentos do ato impugnado.

Além da autoridade coatora, o juízo também determina a ciência/intimação da pessoa jurídica interessada, isto é, da pessoa jurídica de direito público a que se vincula a autoridade responsável pelo ato, a fim de que acompanhe o feito e adote as providências cabíveis.

Ao final, proferida a decisão, a segurança pode ser concedida ou denegada.

Ainda, a decisão possui natureza mandamental e deve ser cumprida pela Administração, podendo o juízo adotar providências para assegurar sua efetividade, conforme a necessidade do caso concreto.

Por se tratar de ação judicial, o mandado de segurança é proposto por petição inicial, com observância dos requisitos formais e instrução documental adequada, diferentemente do habeas corpus, que possui rito próprio e maior informalidade.

Quais os tipos de mandados de segurança previstos na Lei 12.016/09?

A Lei nº 12.016/2009 prevê duas modalidades de mandado de segurança: o mandado de segurança individual e o mandado de segurança coletivo.

A distinção entre eles está relacionada ao polo ativo da demanda e à extensão subjetiva dos efeitos da decisão, ou seja, se a tutela é buscada em favor de um titular individual ou de uma coletividade representada por entidade legitimada.

Como funciona o mandado de segurança coletivo?

O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

• partido político com representação no Congresso Nacional;

• organização sindical;

• entidade de classe;

• associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano.

Nessa modalidade, a entidade legitimada atua na defesa de direitos líquidos e certos de seus membros ou associados, desde que haja pertinência temática entre o objeto da impetração e as finalidades institucionais da entidade.

No caso das associações, exige-se, como regra, a comprovação do prazo mínimo de um ano de constituição, conforme previsto no art. 5º, inciso LXX, da Constituição Federal e regulamentado pela Lei nº 12.016/09.

Quais os recursos cabíveis ao mandado de segurança?

No mandado de segurança, são cabíveis os recursos previstos na legislação processual civil, observadas as peculiaridades do rito.

Em linhas gerais, admitem-se:

• Agravo de instrumento, contra decisões interlocutórias que causem gravame à parte;

• Apelação, contra a sentença que concede ou denega a segurança;

• Embargos de declaração, quando a decisão contiver obscuridade, contradição, omissão ou erro material.

,A interposição dos recursos deve observar os prazos e requisitos previstos no Código de Processo Civil, aplicável de forma subsidiária ao mandado de segurança, nos termos da Lei nº 12.016/09.

Principais súmulas do STF aplicáveis ao mandado de segurança?

As principais súmulas do STF aplicáveis ao mandado de segurança envolvem seu cabimento, competência, relação jurídica entre os Tribunais, tipos de leis atacadas (se caso em concreto ou lei em tese), quais os órgãos públicos envolvidos, e hipóteses de cabimento.

Dentre as mais relevantes, podemos citar as seguintes:

• Súmula 101: O mandado de segurança não substitui a ação popular.

• Súmula 248: É competente, originariamente, o Supremo Tribunal Federal, para mandado de segurança contra ato do Tribunal de Contas da União.

• Súmula 266: Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.

• Súmula 267: Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição.

• Súmula 268: Não cabe MS contra decisão judicial com trânsito em julgado.

• Súmula 269: O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.

• Súmula 271: Concessão de MS não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.

• Súmula 272: Não se admite como ordinário recurso extraordinário de decisão denegatória de MS.

• Súmula 304: Decisão denegatória de MS, não fazendo coisa julgada contra o impetrante, não impede o uso da ação própria.

• Súmula 330: O Supremo Tribunal Federal não é competente para conhecer de MS contra atos dos Tribunais de Justiça dos Estados.

• Súmula 405: Denegado o MS pela sentença, ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária.

• Súmula 429: A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do MS contra omissão da autoridade.

• Súmula 430: Pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para o mandado de segurança.

• Súmula 512: Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança.

• Súmula 624: Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer originariamente de MS contra atos de outros tribunais.

• Súmula 626: A suspensão da liminar em MS, salvo determinação em contrário da decisão que a deferir, vigorará até o trânsito em julgado da decisão definitiva de concessão da segurança ou, havendo recurso, até a sua manutenção pelo Supremo Tribunal Federal, desde que o objeto da liminar deferida coincida, total ou parcialmente, com o da impetração.

• Súmula 629: A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes.

Conclusão

O mandado de segurança consolida-se como instrumento constitucional essencial para a tutela de direitos líquidos e certos de pessoas físicas ou jurídicas frente a atos ilegais ou abusivos praticados no exercício da função pública.

Por possuir rito próprio, exigir prova pré-constituída e admitir controle judicial imediato da legalidade administrativa, mostra-se especialmente adequado à proteção de situações em que há relevante interesse público envolvido, sem afastar a defesa efetiva da esfera jurídica individual do impetrante.

A correta compreensão de seus pressupostos, limites e peculiaridades procedimentais é indispensável para uma atuação técnica e estratégica, capaz de evitar indeferimentos formais e assegurar a efetividade da proteção jurisdicional pretendida.

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