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Direito Constitucional

Atualizado 30/01/2024

Mandado de Segurança

Carlos Stoever

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O mandado de segurança é um processo judicial autônomo, chamado de remédio constitucional por estar previsto no artigo 5º inc. LXIX da Constituição Federal de 1988.

Na Constituição de 1934, já havia tal previsão para defesa de direito certo e incontestável violado por autoridades públicas.

Ele é um dos processos judiciais previstos diretamente pela Constituição Federal do Brasil, a exemplo do habeas corpus e da ação popular (Lei 4.717/65).

Seu procedimento está regulamentado na Lei 12.016/09, que trata a forma como serão processados tanto o mandado de segurança individual como do mandado de segurança coletivo.

Ele só tem cabimento quando houver violação (ou ameaça de violação) de direito líquido e certo, em razão de conduta praticada pelo Poder Público - e, assim, sua matéria é sempre vinculada ao direito público.

Neste artigo, vamos compreender todas as nuances do remédio constitucional, quem pode propô-lo, em que prazo e contra qual autoridade pública.

Como impetrar um mandado de segurança?

Para impetrar um mandado de segurança, o primeiro passo é procurar um advogado, pois é obrigatória sua representação para pleitear o direito junto ao Poder Judiciário.

Feito isso, é necessário coletar todas as provas e dados existentes sobre os fatos, em especial sobre a violação do direito e sua caracterização como “líquido e certo”, pois estes requisitos devem ser comprovados logo no ajuizamento do mandado de segurança.

Quem pode impetrar mandado de segurança?

O mandado de segurança pode ter como impetrante tanto uma pessoa física como uma pessoa jurídica.

O único requisito para ter a legitimidade ativa no mandado de segurança está na comprovação da violação de seu direito líquido e certo - e não de terceiros.

Quando é cabível o mandado de segurança?

Sendo um remédio constitucional, o mandado de segurança é a forma concebida para proteger direitos fundamentais da pessoa física ou jurídica, ultrajados por uma autoridade pública em conduta ilegal ou em abuso de poder.

Também é preciso analisar se, no caso, não é cabível algum outro remédio constitucional, como habeas corpus e habeas data - casos em que não será possível sua impetração.

Alguns casos comuns envolvem a defesa de direitos individuais, direitos de servidores públicos, a participação em concursos públicos, compensação de créditos tributários e a contestação de licitações públicas.

A título de conhecimento, o habeas corpus é cabível quando há restrição do direito de ir e vir, enquanto o habeas data é possível para obtenção de dados do autor que estejam em poder da Administração Pública.

  

Quais cuidados preciso ter ao impetrar um mandado de segurança?

A prática na advocacia nos mostra que alguns pontos merecem especial atenção no mandado de segurança:

  • Ele deve ser impetrado contra a PESSOA que pratica a conduta, e JAMAIS contra o órgão público (pessoa jurídica) ao qual ela é vinculada;

  • Deve ser observado o prazo de até 120 dias da ciência do fato para a impetração – este prazo decadencial é previsto no Art. 23 da Lei 12.016/2009.

Fale certo: o mandado de segurança é IMPETRADO.

Ao final, a segurança é concedido ou denegada.

Não existe contestação no mandado de segurança – a Autoridade Coatora apenas presta informações ao juízo.

O que é um direito líquido e certo?

O conceito de direito líquido e certo é aquele que independe de provas além da documental.

Ou seja: a violação do direito deve ser comprovada já na petição inicial do mandado de segurança – por isso não há fase de instrução do processo.

A prática da advocacia nos mostra que em geral se trata de conduta praticada contra lei, norma administrativa, edital ou contrato - afetando os direitos das pessoas.

O fato que viola direito líquido e certo é chamado de ato coator.

Quem é a Autoridade Coatora?

A Autoridade Coatora no mandado de segurança é aquela que pratica o ato coator (fato impugnado no processo).

A Autoridade Coatora geralmente é um membro da Administração Pública, ou seja, um agente público concursado ou não.

Assim, o conceito engloba qualquer pessoa que esteja na titularidade de atividades públicos pode figurar no polo passivo da demanda.

É importante grifar que a autoridade coatora também pode ser um agente privado que pratica a conduta no exercício de uma delegação de serviços públicos, ou seja, exerça as atribuições do poder público - a exemplo de diretores de universidades.

  

O que é a teoria da encampação?

A teoria da encampação ocorre quando o mandado de segurança é impetrado contra uma determinada autoridade pública, porém outro agente público vem aos autos prestar as informações.

O conceito da teoria da encampação está prevista na Súmula nº. 628 do Superior Tribunal de Justiça - e, para que seja aplicada, é preciso que:

  • Haja vínculo hierárquico entre as duas pessoas/autoridades;

  • As informações prestadas entrem no mérito do processo;

  • A alteração na autoridade não implica em alteração na competência para julgar o processo.

Vejamos o conteúdo da referida súmula:

STJ - Súmula nº. 628: A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos:

a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado;

b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e

c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal.

Existe Mandado de Segurança contra Ato de Gestão do Poder Público?

O mandado de segurança pode ser uma medida impetrada contra atos de gestão de órgão público - desde que configurada lesão ao direito líquido e certo ou abuso de poder no exercício das atribuições do poder público.

Porém, ele não é cabível contra atos de gestão praticado em empresas públicas, sociedades de economia mista e concessionárias de serviço público.

Tal vedação está prevista no Art. 1º, §2º da Lei nº. 12.016/09:

Art. 1º. (...)

§ 2o  Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça também decidiu a respeito ao julgar o REsp 1778579.

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO DE TELEFONIA. TRANSFERÊNCIA DE AÇÕES. ATO DE GESTÃO COMER.CIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. NÃO CABIMENTO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. RECURSO PROVIDO.

1. Segundo dispõe o art. 1º, § 2º, da Lei 12.016/2009, "não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público".

2. "Os atos de gestão não possuem o requisito da supremacia, por isso são meros atos da administração e não atos administrativos, sendo que a Administração e o Particular encontram-se em igualdade de condições, em que o ato praticado não se submete aos princípios da atividade administrativa, tampouco exercido no exercício de função pública, não se vislumbrando ato de autoridade" (BRASIL - STJ - REsp 1078342/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/02/2010, DJe 15/03/2010 - Art 8).

3. No caso, a transferência de ações, da empresa concessionária de serviço público de telefonia para o acionista, caracteriza ato de gestão de natureza empresarial, sem relação alguma com a atividade fim de prestação de serviço de telecomunicação.

4. Recurso especial provido para extinguir o processo sem julgamento do mérito.

Qual o prazo para impetrar mandado de segurança?

O prazo para impetrar mandado de segurança é de 120 dias, contados da ciência do fato que violou o direito - devendo sua contagem ser analisada caso a caso.

Este prazo está previsto no artigo 23 da Lei 12.016/09.

Quando não cabe mandado de segurança?

Não cabe mandado de segurança quando já tiver transcorrido mais de 120 dias da concretização da violação do direito.

Também não será possível se o direito ensejar a proposição de habeas corpus ou habeas data - na medida em que se tratam de procedimentos mais específicos.

Como é o processo de um mandado de segurança?

O processo do mandado de segurança é diferente do processo pelo rito ordinário, sendo regido pela Lei 12.016/09.

O primeiro ponto é que no mandado de segurança não há fase de instrução probatória - assim, todas as provas de violação do direito líquido e certo pelo Poder Público devem estar devidamente comprovadas na inicial.

Recebida a inicial, o juiz irá analisar os direitos expostos no pedido de tutela de urgência, se houver, determinando então a intimação da Autoridade Coatora (autoridade pública que praticou o ato), para que preste informações sobre o pedido.

É importante grifar novamente que podem existir mais de uma autoridade coatora, sendo elas as pessoas físicas (agentes públicos) que praticaram o ato que violou o direito do impetrante.

Também será determinada a intimação da pessoa jurídica de direito público interessada no feito - normalmente são os órgãos públicos aos quais a autoridade coatora esteja vinculada.

A sentença do mandado de segurança possui força executiva, não necessitando de uma ação de execução de sentença ou cumprimento de sentença para ser efetivada.

Por fim, é importante lembrar que se trata de um processo judicial típico, devendo ser proposto por uma petição inicial - não admitindo a informalidades peculiares do habeas corpus, que pode ser impetrado até mesmo por e-mail.

Quais os tipos de mandados de segurança previstos na Lei 12.016/09?

Existem dois tipos de mandado de segurança - o mandado de segurança individual e o mandado de segurança coletivo.

A diferença entre eles está no polo ativo do processo, sendo diferenciado por quem será beneficiado pela decisão - uma pessoa ou um ente de representação da coletividade (associação, organização ou partido político).

Como funciona o mandado de segurança coletivo?

No caso do mandado de segurança coletivo, o impetrante pode ser tanto um partido político com representação no Congresso Nacional, como uma organização sindical ou associação, que irá atuar na defesa dos direitos e interesses de seus membros (pessoas físicas).

Lembrando que, no caso de impetração por uma associação, ela deve ter sido constituída há mais de 1 ano.

Quais os recursos cabíveis ao mandado de segurança?

No mandado de segurança, são cabíveis os mesmos recursos cabíveis no processo civil: agravo de instrumento de decisão judicial interlocutória e apelação da sentença.

Também são cabíveis embargos de declaração caso o item da decisão interlocutória ou sentença que contenha erro material, omissão, contradição ou obscuridade.

Principais súmulas do STF aplicáveis ao mandado de segurança?

As principais súmulas do STF aplicáveis ao mandado de segurança envolvem seu cabimento, competência, relação jurídica entre os Tribunais, tipos de leis atacadas (se caso em concreto ou lei em tese), quais os órgãos públicos envolvidos, e hipóteses de cabimento.

Dentre as mais relevantes, podemos citar as seguintes:

Súmula 101: O mandado de segurança não substitui a ação popular.

Súmula 248: É competente, originariamente, o Supremo Tribunal Federal, para mandado de segurança contra ato do Tribunal de Contas da União.

Súmula 266: Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.

Súmula 267: Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição.

Súmula 268: Não cabe MS contra decisão judicial com trânsito em julgado.

Súmula 269: O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.

Súmula 271: Concessão de MS não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.

Súmula 272: Não se admite como ordinário recurso extraordinário de decisão denegatória de MS.

Súmula 304: Decisão denegatória de MS, não fazendo coisa julgada contra o impetrante, não impede o uso da ação própria.

Súmula 330: O Supremo Tribunal Federal não é competente para conhecer de MS contra atos dos Tribunais de Justiça dos Estados.

Súmula 405: Denegado o MS pela sentença, ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária.

Súmula 429: A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do MS contra omissão da autoridade.

Súmula 430: Pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para o mandado de segurança.

Súmula 512: Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança.

Súmula 624: Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer originariamente de MS contra atos de outros tribunais.

Súmula 626: A suspensão da liminar em MS, salvo determinação em contrário da decisão que a deferir, vigorará até o trânsito em julgado da decisão definitiva de concessão da segurança ou, havendo recurso, até a sua manutenção pelo Supremo Tribunal Federal, desde que o objeto da liminar deferida coincida, total ou parcialmente, com o da impetração.

Súmula 629: A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes.

Conclusão

Em anos de advocacia de direito constitucional e em Tribunais Superiores, já atuamos na defesa de direitos de pessoa física ou jurídica utilizando o mandado de segurança - o qual sempre se mostrou uma ótima forma para defender seus direitos contra ofensas dos agentes públicos, em sua atuação pela Administração Pública.

Sendo uma medida constitucional, é a forma adequada para tutelar situações em que há um interesse público envolvido - consubstanciado no direito líquido e certo do impetrante.

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Modelo de petição inicial de um MS.

Modelo de petição inicial em concurso público.

Modelo de petição inicial de uma ação de habeas data (direito constitucional).

Quer mais conteúdos sobre processos judiciais constitucionais?

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Acesso ao conteúdo sobre mandado de injunção (Art. 2º da Lei 13.300/16)

Acesso ao conteúdo sobre recurso especial.

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Carlos Stoever

(Advogado Especialista em Direito Público)

Advogado. Especialista em Direito Público pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul, e MBA em Gestão de Empresas pela Fundação Getúlio Vargas. Consultor de Empresas formado pela Função Getúlio Vargas. Palestrante na área de Licitações e Contratos Administrativos, em cursos abertos e in company. Consultor em Processos Licitatórios e na Gestão de Contratos Públicos.

@calos-stoever

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