EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUIZA DE DIREITO DA ÚNICA VARA CIVEL DA COMARCA DE $[processo_comarca] - ESTADO DE $[processo_estado]
PEDIDO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA
$[parte_autor_nome_completo], $[parte_autor_nacionalidade], $[parte_autor_maioridade], $[parte_autor_estado_civil], $[parte_autor_profissao], inscrito no CPF sob o nº $[parte_autor_cpf], RG nº $[parte_autor_rg], residente e domiciliado $[parte_autor_endereco_completo], vem, mui respeitosamente, a presença de Vossa Excelência, impetrar o presente
MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA
com fulcro na Lei n° 12.016 de 07 de agosto de 2009, combinada com o artigo 5°, LXIX da Constituição Federal, e art. 52, §único do Código de Processo Civil, em face do $[parte_reu_razao_social] representado na pessoa da Sr. $[parte_reu_representante_nome_completo], com endereço na $[parte_reu_endereco_completo] e número telefônico $[geral_informacao_generica], com base em tudo que passa a expor, ponderar e requerer:
DOS FATOS
1. A impetrante, no ano de 2014 se submeteu a prova do concurso público 01/2014, edital 03/2014 para o cargo 017 – Professor de Educação Básica Infantil.
2. Para tal cargo estavam previstas 13 vagas com convocação imediata, e conforme orientação do item 14.1 a validade do presente concurso será de 2 (dois) anos contados da data de sua homologação, podendo ser prorrogado por igual período mediante ato do Prefeito Municipal. Durante o período de validade do concurso, os candidatos ainda não convocados poderão ser chamados, pela ordem de sua classificação, para o provimento de outras vagas que tenham ou venham a surgir nos quadros de pessoal, considerados os cargos para os quais se habilitaram. (Edital anexo)
3. A homologação se deu em $[geral_data_generica]. (Homologação anexa)
4. Em$[geral_data_generica] foi realizada a última convocação do concurso público para o cargo aqui pleiteado. Chamando a candidata classificada em 32º lugar. (Covocação anexa)
5. A impetrante obteve a 35ª posição na classificação final, conforme resultado da classificação anexo.
6. O prazo do certame foi prorrogado através do Decreto nº. 966, de 28 de julho de 2016, o que o faz válido até o dia 28 de agosto de 2018. (Decreto anexo)
7. No entanto Exa., em março de 2017 a Prefeitura do Município de $[geral_informacao_generica] publicou edital de abertura referente ao Processo Seletivo Simplificado 01/2017 destinado a contratação de Professores em caráter temporário e eventual para o ano letivo de 2017 para a rede municipal de ensino de $[geral_informacao_generica]. (Edital Anexo).
8. Conforme quadro demonstrativo - fls. 2 - do edital que rege tal certame, um dos cargos abrangidos é o de Professor de Educação Básica Infantil com vagas estipuladas como sendo cadastro reserva, ou seja, contratação de funcionários para o mesmo cargo do qual a autora foi aprovada em concurso ainda vigente.
9. O Processo Seletivo foi homologado em $[geral_data_generica]. (Homologação anexa)
10. A primeira convocação se deu em $[geral_data_generica], chamando para o cargo de Professor de Educação Infantil 16 candidatos.
11. Mesmo achando o número elevado para convocação, a impetrante em nada se opôs ao procedimento. Contudo, no início do mês de outubro de 2017, em conversa informal com outra candidata aprovada no concurso público, resolveu olhar o andamento do processo seletivo, e com grande surpresa se deparou com a convocação de nº. 08, a qual convocou até a 24º candidata do processo seletivo em questão.
12. Assim Exa., o que se nota é que ao invés de convocar as candidatas aprovadas no Concurso Público 01/2014, o qual ainda vigente, a Administração Municipal está convocando as aprovadas no Processo Seletivo, em detrimento do direito das aprovadas anteriormente no concurso público.
13. A efetiva nomeação da impetrante, não passaria de mera expectativa de direito, porém a autoridade coatora está contratando, de forma arbitrária, pessoas não concursadas, aprovadas em simples processo seletivo, para os cargos de Professor de Educação Básica Infantil, para substituir professoras efetivas que se aposentaram ou faleceram, ao invés de nomear os classificados no concurso público 01/2014.
14. A existência de elevado número de pessoas contratadas precariamente demonstra a necessidade do município em contratar efetivamente colaboradores, assim, torna a mera expectativa em direito subjetivo à nomeação e posse, autorizando a impetração do presente writ.
15. Considerando que os efeitos do ato omissivo continuado se prolongam no tempo, subsistindo a lesão enquanto não cessada a inércia, não se conta o prazo de decadência para a impetração do mandado de segurança, enquanto perdurar a ilegalidade, o que afasta definitivamente a decadência.
16. Eis os fatos!
DO DIREITO
DA DESNECESSIDADE DO EXAURIMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA
17. Não há que se falar em necessário exaurimento da via administrativa, uma vez que o reconhecimento deste direito independente do esgotamento da via administrativa, segundo o princípio da inafastabilidade do controle judicial.
18. Vejamos os precedentes deste tema:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ABONO REFEIÇÃO. INTERESSE DE AGIR. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É pacífica a jurisprudência desta Corte de que o esgotamento da instância administrativa não é condição para o ingresso na via judicial. 2. Agravo Regimental do MUNICÍPIO DE NITERÓI desprovido. (AgRg no AREsp 217.998⁄RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18⁄09⁄2012, DJe 24⁄09⁄2012).
APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. SEGURO DPVAT. SENTENÇA. INDEFERIMENTO DA INICIAL. INEXISTÊNCIA DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. INOCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA APRECIAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. ART. 5º, XXXV, DA LEX MATER. GARANTIA CONSTITUCIONAL. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. RETORNO DOS AUTOS À UNIDADE DE ORIGEM. PROVIMENTO. - O princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário restou consagrado no inciso XXXV, art. 5º, da Constituição Federal, ao enunciar que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". - O interesse processual decorre da necessidade de acesso ao Judiciário para obtenção do bem da vida pretendido, não pressupondo prévio esgotamento da via administrativa. (TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00032000720158152003, 4ª Câmara Especializada Cível, Relator DES. FREDERICO MARTINHO DA NOBREGA COUTINHO j. em 17-03-2016).
19. Trata-se de requisito desnecessário em face do princípio da inafastabilidade do controle judicial.
CONCURSO PÚBLICO X CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA
20. Exa., é imperioso reafirmar que a impetrante em nada se opõe a realização do processo seletivo, desde que seja para a Contratação Temporária de Excepcional Interesse Público, nos dizeres da Carta Magna, no inciso IX de seu art. 37: “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”.
21. Contudo, faz-se necessário demonstrar que a regra para contratação pela administração pública, nos dizeres do mesmo art. 37, inciso II se dá:
“a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”.
22. Portanto, a regra é que o acesso a qualquer cargo, emprego ou função dentro da administração pública deve se dar obrigatoriamente por meio de concurso público, de modo que a contratação por tempo determinado é medida excepcional, e assim, conforme se depreende do art. 37, inciso IX da Carta Magna, devem ser obedecidos dois requisitos: a previsão expressa em lei e a real existência de "necessidade temporária de excepcional interesse público".
23. Além da edição de lei autorizativa, é ainda preciso verificar, no caso concreto da contratação, aquilo que a própria Constituição denomina de necessidade temporária de excepcional interesse público. A expressão é de clareza ofuscante, não deixando dúvidas: eventual contratação temporária obrigatoriamente deve-se dar apenas em casos excepcionais, em que eventual demora cause danos ao interesse público ou, mais especificamente, ao princípio da continuidade do serviço público.
24. E ainda, atividade temporária deve ser entendida como aquela que não está relacionada com as atividades essências do estado, e que não necessitam de uma continuidade, pois, uma vez realizada a atividade, se exaure para o ente estatal o objeto que originou a contratação.
25. Ainda sobre a necessidade temporária leciona GASPARINI (p.385, 2004): “Por necessidade temporária entende-se a qualificada por sua transitoriedade; a que não é permanente; aquela que se sabe ter um fim próximo. Em suma, a que é passageira.”
26. Em julgamento da ADIN 890/DF o ex-ministro do Supremo Tribunal Federal, Maurício Corrêa, afirma:
27. “(...) a cláusula constitucional autorizadora destina-se exclusivamente – e aqui a interpretação restritiva se impõe – aos casos em que comprovadamente haja necessidade temporária de pessoal. Tal situação não abrange aqueles serviços permanentes que estão a cargo do Estado nem aqueles de natureza previsível, para os quais a Administração Pública deve alocar, de forma planejada, os cargos públicos para isso suficientes, a serem providos pela forma regular do concurso público, sob pena de desídia e ineficiência administrativa. ” (grifo nosso)
28. E continuou:
29. “Necessidade temporária de excepcional interesse público” não pode servir de escudo a justificar a contratação temporária ampla e irrestrita de servidores, a pretexto da permissão prevista no inciso IX do artigo 37 da Carta Federal, em evidente usurpação de cargos específicos e típicos de carreira. (grifo nosso)
30. Ante ao exposto, no caso em tela não foi apresentada nenhuma situação anormal, incomum, apta a justificar a excepcionalidade da contratação precária de 24 (vinte e quatro) candidatos para o cargo de professor de educação básica infantil.
31. O expressivo número de convocados confirma a necessidade da administração em contratar professores para assumirem o cargo. Sendo assim, Exa., o que mais espanta é a relutância do impetrado em realizar tais contratações, uma vez que o concurso já foi realizado, todo dispêndio financeiro já foi feito, o mesmo encontra-se plenamente regular, a lista de classificação demonstra profissionais aptos, e até o presente momento não foi apresentada uma justificativa plausível para não fazê-lo.
32. Contudo, sabe-se que em um dado concurso público, a Administração Pública irá convocar os candidatos aprovados de acordo com a disponibilidade orçamentária e à medida que os cargos forem vagando, realizando verdadeiro juízo de mérito administrativo.
33. No entanto, essa sistemática é remodelada quando a Administração Pública, de algum modo, manifesta, de maneira inequívoca e objetiva, a necessidade, a conveniência e a intenção de provimento do mesmo cargo, no prazo de validade do concurso público. Nessa ocasião, a mera expectativa se convalida em legítimo direito subjetivo do candidato a ser nomeado para o cargo a que concorreu e foi aprovado. Esse vem sendo o posicionamento adotado pelos Tribunais Superiores.
34. Vejamos o que entende a Suprema Corte:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (STF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO 837.311 PIAUÍ. RELATOR: MIN. LUIZ FUX. 09/12/2015). 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10- 2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi …
