Mandado de Injunção

Mandado de injunção é o procedimento utilizado para garantir direitos previstos na Constituição, porém que ainda não foram regulamentados em lei.

Na ausência de lei ou norma regulamentadora, tais direitos não podem ser exercidos, sendo necessária a intervenção do Poder Judiciário, que ocorre via mandado de injunção.

Ele é um remédio constitucional, figurando ao lado do mandado de segurança e do habeas corpus como importantes procedimentos judiciais na defesa de direitos e garantias constitucionais - compondo o rol de direitos fundamentais do Art. 5º da Constituição Federal de 1988.

Qual a previsão legal do Mandado de Injunção?

O mandado de injunção está previsto no Art. 5º inc. LXXI da CF/88 e na Lei 13.300/16:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

...

LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;

As hipóteses de cabimento do mandado de injunção estão previstas no Art. 2º da Lei 13.300/16:

Art. 2º Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta total ou parcial de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Parágrafo único. Considera-se parcial a regulamentação quando forem insuficientes as normas editadas pelo órgão legislador competente.

Trata-se, assim, de norma constitucional, utilizada na defesa das liberdades ou das prerrogativas dos cidadãos brasileiros - sendo de conhecimento obrigatório por todo advogado.

Com impetrar um mandado de injunção?

Ao elabora a petição inicial do mandado de injunção, o advogado deve observar todos os requisitos do Art. 319 do CPC, com especial ênfase ao fato do Réu/Impetrado ser o órgão ou autoridade do Poder Público responsável pela ausência de norma regulamentadora.

Além disso, é preciso indicar a expressa previsão legal do direito que carece da regulamentação - usualmente previsto em normas constitucionais, sobre direitos humanos e direitos fundamentais.

Indo adiante, o advogado precisa comprovar que o Impetrante possui o direito subjetivo à aplicação da lei, estando impedido de fruir de seu direito em razão da inércia do Poder Público - comprovando aqui seu interesse de agir.

Assim, recomendamos que o advogado busca no direito constitucional - especialmente no Artigo 5º da Constituição Federal - o direito subjetivo de seu cliente, demonstrando, assim, a sua causa de pedir.

Os pedidos no mandado de injunção devem ser pela edição da norma regulamentadora em até XX dias, ou, diante da inércia, seja determinada a aplicação de norma subsidiária ou de regra imposta em sentença em favor do Impetrante, até que regularizada a mora legislativa.

Atenção: para ser cabível o mandado de injunção, é preciso que o direito já esteja reconhecido em lei, carecendo apenas de norma regulamentadora.

Ou seja: o mandado de injunção não é o meio processual adequado para o reconhecimento de um direito não previsto expressamente em lei.

Neste sentido, vejamos um importante precedente do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais:

APELAÇÃO CÍVEL - IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA - PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE - PRELIMINAR REJEITADA - MANDADO DE INJUNÇÃO - SERVIDOR PÚBLICO - AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - ARTIGO 39, § 3° DA COSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - AUSÊNCIA DE PREVISÃO - VIOLAÇÃO A DIREITOS E LIBERDADES CONSTITUCIONAIS - INEXISTÊNCIA - REGULAMENTAGAÇÃO - DENEGAÇÃO DA INJUNÇÃO.

A reprodução de argumentos sustentados na petição inicial nas razões de apelação não implica, automaticamente, em violação ao princípio da dialeticidade, quando se constata que houve impugnação suficiente aos fundamentos da sentença.

O artigo 5º, inciso LXXI, da Constituição da República assegura o manejo do mandado de injunção sempre que a falta regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

A omissão na edição de lei específica no tocante à regulamentação do adicional de insalubridade ao agente comunitário de saúde, não autoriza a impetração do mandado de injunção, uma vez que se trata de vantagem não incluída no rol dos direitos sociais constitucionalmente assegurados aos servidores públicos, o que impõe a denegação da injunção por inadequação da via eleita, nos termos do § 5º do artigo 6º da Lei n. 12.016/2009 c/c artigos 14 da Lei n. 13.300/2016.

(Apelação Cível, N° 1.0000.22.286188-2/001, 6ª Câmara Cível, TJMG, Relator: Edilson Olímpio Fernandes, 27/03/2023)

Neste caso, repare que o adicional de insalubridade não foi previsto em lei, devendo seu reconhecimento ser buscado pela via da ação ordinária, e não pelo mandado de injunção - o qual exige a anterior e expressa previsão legal.

Quem pode impetrar o Mandado de Injunção?

O mandado de injunção pode ser impetrado pelos titulares do direito cuja ausência de legislação esteja obstando o exercício.

Ele pode ser impetrado tanto por pessoas físicas como jurídica, inclusive sindicatos, na qualidade de substitutos processuais.

O importante aqui é fazer prova da previsão legal do direito, e da omissão do Poder Legislativo em editar a norma regulamentadora que torne viável o exercício dos direitos pleiteados pelos impetrantes.

Casos comuns de Mandado de Injunção

Durante mais de 20 anos atuando na advocacia, vimos, algumas matérias são típicas de mandado de injunção, a saber:

• • • Adicional de Insalubridade para Servidores Públicos;

    • Aposentadoria Especial de Servidores Públicos;

    • Direito de Greve dos Servidores Públicos;

    • Benefícios Tributários.

Pagamento do adicional de insalubridade a servidores públicos

Se a Constituição Federal prevê que servidores públicos têm direito a um adicional por condições de trabalho insalubres, mas esse direito não foi regulamentado, um servidor público poderia impetrar um mandado de injunção.

O objetivo desde tipo de mandado de injunção é fazer com que o Poder Judiciário determine a aplicação de uma norma que viabilizasse o exercício desse direito até que o órgão competente crie a regulamentação específica.

Vejamos, a respeito, interessante precedente do Tribunal de Justiça de São Paulo

Processual civil. Mandado de injunção. Servidor público estatutário do Município de Oscar Bressane. Direito ao recebimento de adicional por atividades insalubres. Cabimento. Benefício insuficientemente regulamentado pelo ente municipal. Ordem concedida.

(Mandado De Injunção, N° 2158293-73.2019.8.26.0000, 13ª Camara De Direito Publico, TJSP, Relator: Borelli Thomaz, Julgado em 25/10/2021)

Aposentadoria especial de servidores públicos

No caso da aposentadoria especial, se houver uma previsão constitucional que servidores públicos que exercem atividades sob condições especiais têm direito à aposentadoria diferenciada, mas esse direito não for regulamentado, o servidor poderia utilizar o mandado de injunção.

O Poder Judiciário, então, teria de determinar uma solução que permita ao servidor exercer seu direito à aposentadoria especial.

MANDADO DE INJUNÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE NOVO HAMBURGO. APOSENTADORIA ESPECIAL. SERVIDOR COM DEFICIÊNCIA.

1. O mandado de injunção é remédio constitucional (art. 5º, inciso LXXI, da CF e art. 2º, da Lei nº 13.300/16) previsto sempre que a falta total ou parcial de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

2. Diante da ausência de regulamentação local acerca da aposentadoria especial dos servidores com deficiência (cuja competência legislativa, a partir da redação do art. 40, § 4º-A, da CF, dada pela EC nº 103/19, é de cada ente federado), deve ser aplicado ao pleito de aposentadoria o disposto na Lei Complementar nº 142/13, que regulamenta a questão no âmbito do RGPS.

Precedentes do STF e das Câmaras que integram o Segundo Grupo Cível desta Corte.ORDEM CONCEDIDA.(Mandado de Injunção, Nº 52353512320218217000, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francesco Conti, Julgado em: 22-04-2022)

Mandado de Injunção, Nº 52353512320218217000, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francesco Conti, Julgado em: 22-04-2022

Lembrando que o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu recentemente que a majoração da contribuição previdenciária não é passível de questionamento pela via do mandado de injunção:

MANDADO DE INJUNÇÃO – DIREITO SUBJETIVO – AUSÊNCIA. Inexistindo direito subjetivo cujo exercício esteja inviabilizado por falta de norma regulamentadora, é incabível o mandado de injunção. MANDADO DE INJUNÇÃO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – MAJORAÇÃO – INADEQUAÇÃO.

É impróprio mandado de injunção voltado a questionar aumento de contribuição previdenciária incidente sobre aposentadoria por tempo de serviço, não decorrendo de omissão do legislador eventual incompatibilidade com a Constituição Federal.

(Ag.reg. No Mandado De Injunção, N° 7344, Tribunal Pleno, STF, Relator: Marco Aurélio, 07/06/2021)

Direito de greve

O direito de greve para servidores públicos é assegurado pela Constituição, mas a ausência de uma lei específica que regulamente esse direito torna seu exercício inviável.

Nesse caso, o mandado de injunção pode ser impetrado por servidores ou suas entidades representativas para que o Poder Judiciário determine a forma pela qual esse direito pode ser exercido até que haja regulamentação específica.

O Supremo Tribunal Federal possui um precedente emblemático sobre o mandado de injunção coletivo sobre direito de greve dos servidores públicos:

MANDADO DE INJUNÇÃO. DIREITO DE GREVE DO SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 37, VII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NECESSIDADE DE INTEGRAÇÃO LEGISLATIVA. OMISSÃO DO CONGRESSO NACIONAL.

1. Servidor público. Exercício do direito público subjetivo de greve. Necessidade de integralização da norma prevista no artigo 37, VII, da Constituição Federal, mediante edição de lei complementar, para definir os termos e os limites do exercício do direito de greve no serviço público. Precedentes.

2. Observância às disposições da Lei 7.783/89, ante a ausência de lei complementar, para regular o exercício do direito de greve dos serviços públicos. Aplicação dos métodos de integração da norma, em face da lacuna legislativa. Impossibilidade. A hipótese não é de existência de lei omissa, mas de ausência de norma reguladora específica. Mandado de injunção conhecido em parte e, nessa parte, deferido, para declarar a omissão legislativa.

(MI 485, Relator(a): MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 25-04-2002, DJ 23-08-2002 PP-00144 EMENT VOL-02079-01 PP-00001)

Benefícios tributários

No caso da Constituição Federal prever algum benefício tributário que ainda não foi regulamentado, impedindo assim que contribuintes façam uso desse benefício, um mandado de injunção poderia ser impetrado.

O Judiciário, então, teria que encontrar uma maneira de viabilizar o exercício desse direito, seja aplicando uma norma existente por analogia ou estabelecendo um prazo para que a regulamentação ocorra.

Vejamos um exemplo de mandado de injunção em matéria tributária, julgado procedente no STF:

Mandado de injunção. 2. Aviso prévio proporcional ao tempo de serviço. Art. 7º, XXI, da Constituição Federal. 3. Ausência de regulamentação. 4. Ação julgada procedente. 5. Indicação de adiamento com vistas a consolidar proposta conciliatória de concretização do direito ao aviso prévio proporcional. 6. Retomado o julgamento. 7. Advento da Lei 12.506/2011, que regulamentou o direito ao aviso prévio proporcional. 8. Aplicação judicial de parâmetros idênticos aos da referida legislação. 9. Autorização para que os ministros apliquem monocraticamente esse entendimento aos mandados de injunção pendentes de julgamento, desde que impetrados antes do advento da lei regulamentadora . 10. Mandado de injunção julgado procedente.

(MI 943, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 06-02-2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-081 DIVULG 30-04-2013 PUBLIC 02-05-2013)

Conclusão - como fazer um bom mandado de injunção?

Em anos de experiência na advocacia, são raros os casos de mandado de injunção que vimos prosperar.

Isso porque normalmente o advogado não pesquisa se há realmente omissão legal, ou erra o procedimento em si – endereçando para o juízo da Comarca, ao invés do STF ou o TJ (caso seja um direito regulado pela Constituição Estadual).

Assim é fundamental que o advogado caracteriza o direito subjetivo cujo exercício está sendo cerceado devido à ausência de norma regulamentadora - só assim será possível conseguir a procedência do mandado de injunção.

Mais conteúdo sobre o mandado de injunção

Modelos de mandados de injunção individual e coletivo:

Fluxograma sobre remédios constitucionais.

Fluxograma sobre mandado de segurança.

Fluxograma sobre habeas corpus.

Modelo de mandado de injunção sobre plano de carreira do servidor público.

Modelo de mandado de injunção sobre aposentadoria especial

Modelo de mandado de injunção coletivo sobre direito de greve