Petição
EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(ÍZA) DO TRABALHO DA $[processo_vara] VARA DO TRABALHO DE $[processo_comarca]/$[processo_uf]
Ref. processo nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_razao_social], nome da empresa/pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº. $[parte_autor_cnpj], cadastro estadual, com sede na rua $[parte_autor_endereco_completo], vem, respeitosamente perante Vossa Excelência, por intermédio de seus advogados adiante assinados, com endereço profissional indicado no rodapé da página, onde recebe intimações, com fulcro no art. 847, OFERECER
CONTESTAÇÃO
nos autos da Reclamação Trabalhista movida por $[parte_reu_nome_completo], já qualificado nos autos do processo em epígrafe, pelos fatos e fundamentos jurídicos a seguir expostas.
1. SÍNTESE DA DEMANDA
De partida, observa-se que a parte autora, com o ajuizamento da presente Reclamação Trabalhista, visa obter uma declaração judicial de reconhecimento de vínculo empregatício com a Ré, almejando as verbas rescisórias, FGTS, INSS, multa do art. 477 e 467, seguro desemprego, dano moral, sendo que para isso destacou os seguintes pontos:
a) que fora contratado em $[geral_data_generica], para exercer a função de auxiliar;
b) que a sua CTPS não fora anotada, apesar de presente todos os requisitos do art. 3º, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT);
c) que recebia o salário no valor de R$ $[geral_informacao_generica], sendo pago quinzenalmente a monta de R$ $[geral_informacao_generica];
d) que laborou para a Reclamada até a data de $[geral_data_generica];
e) que no momento da sua demissão não recebeu as verbas rescisórias
Por último, pleiteou a concessão do benefício da gratuidade da justiça, honorários advocatícios no importe de 15%, sendo atribuído à causa o valor de R$ $[geral_informacao_generica].
2. DO CONTRATO DE TRABALHO
DA REALIDADE DOS FATOS
Inicialmente, destaca-se que de o obreiro prestou serviços em favor da empresa Reclamada a partir do novembro de 2018, na função de auxiliar, especificamente, em obras situadas na $[geral_informacao_generica].
Todavia, apesar de o Autor pleitear o reconhecimento do vínculo empregatício e a consequente anotação da sua CTPS, a verdade é que nem todos os pressupostos do art. 3º, da CLT, foram preenchidos, notadamente, pelo fato do serviço ter sido prestado de forma eventual, o que obsta o almejado registro do alegado pacto laboral.
Ora, é evidente que é o ônus do autor provar os fatos constitutivos do seu alegado direito, conforme disposto no art. 818, I da CLT, já que a Ré está convicta que nem todos os requisitos previstos no art. 3º, da CLT foram preenchidos.
Ademais, a relação de prestação de serviço existente entre as partes findou em $[geral_data_generica], portanto, quase um mês antes da data que fora alegada na inicial.
3- PRELIMINARMENTE
3.1 – DA IMEDIATA APLICAÇÃO DA REFORMA TRABALHISTA
O Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Instrução Normativa nº 41/18, pontuou que as alterações introduzidas na CLT pela Lei 13.467/17, devem ter eficácia a partir de 11 de novembro de 2017, ressalvadas situações pretéritas iniciadas ou já consolidadas pela lei revogada.
Considerando, portanto, que a presente ação fora ajuizada no ano de 2019, e, ainda, que os direitos postulados são referente ao ano de 2018, é certo que deve ser aplicada in totum a Lei 13.467/2017, em especial a aplicação de sucumbência, honorários sobre as parcelas improcedentes (Art. 791-A), e, sobre os honorários periciais (Art. 790-B CLT), conforme precedente sobre tema:
HONORÁRIOS PERICIAIS. BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. O deferimento do benefício da gratuidade da justiça não implica, por si só, a isenção dos honorários periciais. A responsabilização do sucumbente pelo pagamento dos honorários periciais não viola o art. 790-B da CLT, a Portaria GP 443/2013 e a Súmula 457 do TST, pois cabe ao magistrado, conforme o caso, isentar a parte de algum ou de todos os atos processuais (inteligência dos §§ 2º e 5º, do art. 98, do NCPC). Medida que não fere o direito ao livre e amplo acesso à Justiça e conscientiza o postulante de que o direito de ação não pode ser exercido de forma irresponsável, desnudo de consequências. (TRT-12 - RO: 00006521420145120019 SC 0000652-14.2014.5.12.0019, Relator: HELIO BASTIDA LOPES, SECRETARIA DA 3A TURMA, Data de Publicação: 16/11/2017)
Dessa forma, requer a aplicação imediata das normas instituídas pela Reforma Trabalhista.
3.2 – DA INDEVIDA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA
Pelo que se depreende da documentação juntada à inicial, o Autor apenas declarou ser pobre nos termos da lei para auferir os benefícios da Assistência Judiciária Gratuita.
A Lei 13.467/17 que instituiu a Reforma Trabalhista, ao alterar o Art. 790, trouxe critérios objetivos à concessão da Gratuidade de Justiça:
§ 3º - É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.
§ 4o O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo.” (NR)
Ou seja, o benefício da justiça gratuita somente será concedido quando evidenciado que o salário é igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do RGPS ou, ainda, diante da demonstração fática de insuficiência de recursos para pagamento das custas do processo.
No presente caso, não há qualquer prova dos requisitos acima elencados.
Portanto, não deve ser concedido o benefício, por restarem ausentes os requisitos exigidos pelo texto consolidado, conforme precedentes sobre o tema:
GRATUIDADE DA JUSTIÇA - Necessidade de comprovação de insuficiência de recursos - Não demonstração - Precedentes do STF e STJ - Recurso desprovido. (TJ-SP 21850862020178260000 SP 2185086-20.2017.8.26.0000, Relator: Alcides Leopoldo e Silva Júnior, 2ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 18/01/2018)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. A declaração de insuficiência prevista no § 3º do art. 99 do CPC/2015 implica presunção relativa, motivo pelo qual o pedido de gratuidade da justiça pode ser indeferido, sobretudo se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão (art. 99 , § 2º , do CPC/2015 ). No caso concreto, a conclusão é no sentido de que a parte-agravante possui condições financeiras de suportar as despesas processuais e os honorários advocatícios. Benefício indeferido. Decisão mantida. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70076454719, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Antonio Angelo, Julgado em 22/01/2018).
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. IMPOSTO DE RENDA. RETENÇÃO HOMOLOGADA NA JUSTIÇA DO TRABALHO. COISA JULGADA. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. REVOGAÇÃO. POSSIBILIDADE. PARTE QUE AUFERE RENDIMENTOS INCOMPATÍVEIS COM A BENESSE. RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70075196634, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini, Julgado em 26/10/2017).
Diante de todo o exposto, com o advento da Reforma Trabalhista, o pedido de assistência judiciária gratuita deve ser indeferido por este juízo.
4 - MÉRITO
4.1 – DA INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO
Conforme já destacado acima, o autor prestou serviços de maneira eventual, como “diarista”, em favor da Ré no curto espaço compreendido de novembro de 2018 a junho de 2019, especificamente no seguinte período: $[geral_data_generica] até $[geral_data_generica].
Em verdade, por se tratar de um trabalho eventual, onde o autor exercia uma função de diarista de auxiliar de serviços de obras, a relação existente entre as partes não pode ser caracterizada como empregatícia, nos moldes do art. 3º da CLT.
Diante uma simples leitura do art. 3º da CLT, afere-se que os elementos para caracterização da relação de emprego são: pessoa física, pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação.
De antemão, vislumbra-se que no caso em tela não se observa, portanto, o atendimento da integralidade do art. 3º, da CLT, sobretudo, o da não eventualidade e da subordinação, uma vez que o Reclamante, nessa época, era um mero prestador de serviços (freelancer), de forma autônoma e eventual, já que auxiliava nas obras da grande Vitória de forma esporádica.
Destaca-se que a Ré atua no ramo de construção civil, especificamente, executando obras de reformas de pequeno e médio porte na $[geral_informacao_generica], sendo em algumas obras, ou seja, de modo eventual. O que esclarece aqui é que as atividades da Reclamada são sazonais, ou seja, esporádicas.
Logo, verifica-se que o reclamante não estava subordinado a nenhuma ordem exarada pela Reclamada, pois o que havia, na verdade, era uma relação civil, de contratante com contratado, ou seja, na verdade a Reclamada é cliente do Reclamante, pois esta contratou seus serviços de autônomo.
Além disso, diante uma análise perfunctória do caso, mais uma vez vislumbra-se que não se encontra presente o requisito da pessoalidade para configurar o vínculo empregatício entre as partes.
Isto porque a presença ou não do Reclamante na obra era absolutamente irrelevante, pois uma vez constatada a ausência do Autor ao local de trabalho, a Ré tinha que suprir a sua ausência com um outro prestador de serviço
Caso o reclamante optasse por não comparecer ao local de trabalho, nenhuma sanção lhe era aplicada pela Reclamada, o que denota, cabalmente, a natureza da eventualidade do serviço prestado.
À propósito:
RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 3º DA CLT. NÃO CARACTERIZAÇÃO. Para que se configure o vínculo de emprego, é necessária a presença concomitante de todos os requisitos preconizados pelos artigos 2º e 3º da CLT, quais sejam a prestação de serviços de natureza não eventual, por pessoa natural (pessoalidade), sob a dependência de um empregador (subordinação), mediante pagamento de salário (onerosidade). Evidenciado que a relação entre as partes não foi permeada por todos os pressupostos da relação de emprego, não há falar em reconhecimento do vínculo empregatício. (TRT 17ª R., RO 0002163-60.2016.5.17.0141, Divisão da 2ª Turma, Rel. Desembargadora Claudia Cardoso de Souza, DEJT 26/06/2019)
Reitera-se, não pode ser olvidado que é ônus do autor comprovar os fatos constitutivos do direito alegado, notadamente, a existência, de fato, de todos os requisitos exigidos pelo art. 3º, da CLT, para caracterização da relação de emprego (art. 818, I, da CLT). Destaca-se, inclusive, que não há nenhum documento que seja capaz de comprovar os fatos alegados pelo Autor.
Posto isto, considerando que os requisitos do art. 3º, da CLT, não foram preenchidos, o pleito da assinatura de CTPS não pode prosperar, bem como os demais consectários legais, o que resulta na necessidade de serem julgados totalmente improcedentes os pedidos constantes na inicial.
4.2 – DA INEXISTÊNCIA DE VERBAS RESCISÓRIAS
O Reclamante pleiteia as verbas rescisórias inerentes à despedida sem justa causa, proporcionalmente ao período entre $[geral_data_generica] e $[geral_data_generica], período este em que o mesmo figurou como autônomo e prestador de serviços, com aviso prévio indenizado, décimo terceiro proporcional, férias proporcionais acrescidas de 1/3 constitucional, FGTS do período e multa de 40%.
No caso em tela, verificou-se que nunca houve relação de emprego entre as partes no período citado pelo Reclamante, e, consequentemente, inexiste a obrigação de quitação de verbas rescisórias ou anotação da CTPS durante o período de supramencionado.
A natureza jurídica da relação existente entre as partes tutela a Empresa Reclamada, afastando o pagamento de “verbas rescisórias”, haja vista não se tratar de relação de emprego, e sim de uma relação civil.
Em assim sendo, sabendo que as Empresa Reclamada não está obrigada a reconhecer relação jurídica de prestação de serviços como se de emprego fosse, criando uma realidade falsa, pugna pelo indeferimento do pleito de pagamento de todas as verbas rescisórias ao Reclamante.
Assim, requer o indeferimento dos pedidos de pagamento de: aviso prévio indenizado, férias proporcionais mais 1/3 (um terço), 13º salário e recolhimentos de FGTS, saldo salário e seguro desemprego. Registra-se, ainda, que também é indevido pedido de condenação em danos morais.
4.3 – INDEVIDA APLICAÇÃO DE MULTA DO ART. 467, DO ART. 477 DA CLT E GUIAS DE SEGURO DESEMPREGO
Pugna também o Reclamante o pagamento das verbas rescisórias, a aplicação da multa prevista no art. 467, no art. 477 da CLT e expedição das guias de seguro desemprego, todavia seu pedido também deve ser julgado improcedente.
Isso, pois, conforme narrado acima, não merece ser reconhecido o vínculo de emprego por não preencher os requisitos previstos no art. 3º da CLT.
Desse modo, requer que os pedidos sejam julgados improcedentes.
4.4 – DA INEXISTÊNCIA DE DANO MORAL
Pleiteia o autor a condenação da Reclamada em repará-lo a título de danos morais, por supostamente não ter assinado sua CTPS e não pago suas verbas rescisória, pedido que deve ser julgado improcedente.
Excelência, o direito à indenização por dano moral encontra amparo nos artigos 186, 927 do CC e deve ser aplicado com prudência, ponderando as situações concretas, com vistas a desestimular a utilização do instituto como meio de aferição de lucros.
Desse modo, é tranquila a jurisprudência dos Tribunais Regionais do Trabalho pátrios de que a não assinatura da CTPS, por si só, não dá ensejo à indenizações por danos morais, uma vez que a legislação estabelece outras formas de compensar o empregado e punir o empregador pela mora, como por exemplo, a multa prevista no artigo 53 da CLT.
Embora não se possa olvidar que isso cause transtornos a qualquer trabalhador, para que seja devida a indenização faz-se necessária a comprovação de que a mora tenha deixado a empregado em situação aviltante, o que não ocorreu no caso, vez que não ficou provado nos autos os constrangimentos causados ao Reclamante.
Senão vejamos:
RECURSO DO RECLAMANTE. DISPENSA. MULTA POR ATRASO NO PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS. DO DANO MORAL. A prova testemunhal produzida pelo autor não foi suficiente para …