Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA ___VARA DO TRABALHO DE CIDADE
Processo n.º Número do Processo
Nome Completo., já devidamente qualificadas, por seu procurador firmatário, instrumento de procuração em anexo, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, oferecer
CONTESTAÇÃO
nos autos da Reclamatória Trabalhista que lhe move Nome Completo, já qualificado nos autos em epígrafe, com fundamento nos artigos 643 e seguintes da Consolidação Leis do Trabalho pelos fatos e fundamentos que passa a expor:
DO SUBSTRATO FÁTICO
Alega o vindicante em sua inicial que fora contratada pelas reclamadas para exercer a função de “caminhoneiro”. Aduz que o pacto laborativo iniciou-se na data de 29/11/2011, findando-se em 26/01/2014.
Asseverou irregularidades em toda a contratualidade laboral, atinentes a sua contratação, vencimentos e verbas rescisórias.
Todavia, os argumentos lançados na peça portal, por serem infundados, não expressam a realidade dos fatos, motivo pelo qual os pedidos deverão ser julgados improcedentes na sua totalidade.
DA VERDADE POSTA
Assim refira-se que o reclamante jamais fora empregado destas contestantes, o que será devidamente demonstrado a seguir.
Por fim, intenta verdadeira aventura jurídica alegando ter decorrido durante toda a contratualidade irregularidades que dão suporte aos seus pedidos, fazendo jus ao pagamento de indenizações e diferenças pecuniárias, o que se traduz em flagrante manobra ardilosa visando locupletar-se indevidamente, conduta essa que, certamente será rechaçada pelo Poder Judiciário.
PRELIMINARES
DA CARENCIA DE AÇÃO
Inicialmente faz-se mister suscitar a flagrante ilegitimidade do Reclamante para figurar no polo ativo da presente ação, uma vez que ele jamais teve relação de trabalho/emprego com as Reclamadas.
A única relação havida entre as partes foi um Contrato de Prestação de Serviços de Transporte, firmado entre as Reclamadas e a empresa do Reclamante.
Excelência, o Autor com a presente demanda pretende descaracterizar uma relação de natureza civil e comercial regida pelo Código Civil contida no “Título VI – Das várias espécies de Contrato, Capítulo XIV, Do Transporte”, o qual dispõe sobre as regras a serem seguidas quando da contratação da prestação de serviço, além do instrumento particular firmado, o que é o caso dos autos.
O Autor ignora e omite por completo a relação mercantil existente entre as partes litigantes, tentando desvirtuar e transformar a relação ora discutida em relação de emprego.
Todavia, para a caracterização do liame empregatício deve-se observar o disposto no art. 3º, da CLT, que diz que “considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.
Desta feita, a relação deve ser pessoal, pois o empregado não se pode fazer substituir por outrem; não eventual, eis que exige prestação contínua; subordinada, haja vista que empregado e empregador estão em pedestais distintos; e remunerada, porque todo trabalho merece sua contraprestação.
Desobedecidos quaisquer desses requisitos, inexistente se define o vínculo laboral, ainda que comprovada a efetiva prestação de serviços, porque existem outros contratos que envolvem o dispêndio de labor sem caracterizarem o liame empregatício, tal qual a presente demanda.
Portanto, não estando preenchido um dos requisitos da ação qual seja, a legitimidade do Autor para ajuizá-la, bem como a ausência de vínculo de emprego ou de relação jurídica de trabalho, requer seja declarada a carência de ação frente a ilegitimidade ativa do Reclamante, extinguindo-se o processo sem julgamento do mérito, vez que ausente uma das condições da ação (legitimatio ad causam), nos termos do artigo 485, VI, do CPC, de aplicação supletiva no particular.
DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL
Impõe-se seja decretada a prescrição dos direitos do Reclamante anteriores a cinco anos da data da propositura da ação, com base nos arts. 11 da CLT e art. 7º, inciso XXIX, da CF.
Verifica-se que a presente ação foi ajuizada em 17 de junho de 2015, por isso devem ser declarados prescritos os pedidos relativos a período anterior a cinco anos da data da propositura da ação, conforme entendimento do Tribunal Superior do Trabalho esboçado na Súmula 308.
Assim, na absurda hipótese de reconhecimento de vínculo do demandante para com as Contestantes, o que se admite tão somente por amor ao debate, requer seja decretada a prescrição quinquenal, é o que se requer.
DOS DEMAIS PEDIDOS
Não tendo as ora contestantes qualquer relação empregatícia com o autor, para que não se configure cerceamento de defesa e qualquer tipo de confissão, as Reclamadas passam a contestar o mérito da reclamatória, por cautela, tendo em vista o possível, mas improvável indeferimento das preliminares acima arguidas.
Primeiramente, estas reclamadas impugnam as alegações trazidas na peça inicial no que diz respeito ao contrato de trabalho da parte autora, seu salário.
DA SUCESSÃO E DA SOLIDARIEDADE
O Reclamante postula que seja declarada a solidariedade entre as Rés. Entretanto, razão não lhe assiste.
Excelência, inexiste solidariedade e sucessão entre as empresas, pois todas possuem capital e CNPJ próprio. Portanto cada uma é plenamente capaz de arcar com eventuais encargos, não justificando o reconhecimento de solidariedade entre elas.
No caso telado faz-se necessário delimitar a responsabilidade das empresas arroladas no polo passivo caso não sejam aceitas as preliminares acima arguidas. A delimitação deve observar as datas de início e término da relação contratual da prestação de serviço.
Outrossim, de acordo com o artigo 265 do Código Civil, a solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes, o que não está presente no caso em apreço.
Portanto, inexiste plausibilidade na condenação solidária entre as Rés tendo em vista que as Reclamadas possuem plena capacidade econômica para responder a lide de forma individual, bem como não se relacionam entre si.
Assim, não há que se falar em solidariedade ou sucessão, devendo o pedido ser julgado improcedente.
DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO
O contrato de prestação de serviço com a empresa Nome Completo iniciou em 02/01/2003, tendo sido rescindido no dia 17/04/2012. Já com a empresa Nome Completo, o contrato iniciou em 27/01/2014 e perdurou até dia 24/06/2016, conforme documentos em anexo.
As Reclamadas esclarecem que o objeto dos referidos contratos era a prestação de serviços de transportes de piscinas das fábricas oras contestantes, para os lojistas franqueados da IGUI, às custas dos lojistas solicitantes .
Impugna-se especificamente a informação narrada na exordial de que o Autor foi obrigado a criar uma empresa apenas para fins legais.
Outrossim, além da legislação própria descaracterizar qualquer vínculo empregatício nesse tipo de relação, o contrato firmado entre as partes também aduz que a relação existente é comercial, inexistindo qualquer ônus trabalhista a ser cumprido pela contratante.
Ainda, vale salientar que o Autor em nenhum momento exercia atividade “fim” das Reclamadas, ao que tudo indica apenas realizava o transporte dos produtos.
Cita-se a Súmula 331, III do TST, a qual corrobora a tese de defesa das Reclamadas.
Assim, resta claro que o trabalho prestado pelo Autor às Rés não estava ligado à atividade fim destas, tampouco existia a pessoalidade e subordinação como atividade meio, portanto, o pedido de reconhecimento de vínculo empregatício deverá ser julgado improcedente.
Frente as informações narradas, não há que se falar em anotação da CTPS do Autor, recolhimento de INSS, FGTS ou cadastramento do PIS, pagamento de verbas rescisórias e decorrentes de um contrato de trabalho, pois não se trata de uma relação regida pela CLT, mas sim por instrumento particular aplicado de forma subsidiária ao Código Civil e a Legislação esparsa.
DA INEXISTÊNCIA DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO
O Autor requer reconhecimento de vínculo empregatício, pois alega ter sido empregado das empresas Reclamadas e não prestador de serviço. Diz preencher os requisitos do artigo 3º, da CLT, quais sejam, exclusividade, não eventualidade, subordinação e salário.
Relata que era proibido de colocar outro motorista em seu lugar.
Diante das informações transcritas postula o pagamento das verbas rescisórias, horas extras e reflexos, adicional noturno, férias, depósitos de FGTS, recolhimento INSS, cadastramento PIS, anotações na CTPS e indenização por danos morais e materiais.
Impugna-se veemente as alegações do Autor, pois inverídicas e distantes da realidade, senão vejamos.
De acordo com os fatos narrados acima inexiste qualquer relação empregatícia entre as partes. O Autor não preenche os requisitos do artigo 3º da CLT, como quer fazer crer, vejamos:
Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
O artigo retro mencionado apresenta o conceito de empregado como sendo aquela pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário, enquanto que artigo 2º, do mesmo diploma, define o empregador como sendo aquela empresa, individual ou coletiva, que: 'assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços'. Considerando as definições consolidadas, é essencial que a relação mantida, para que se reconheça como empregatícia, conte com subordinação, pessoalidade, não eventualidade na prestação de serviços e pagamento mediante salário.
Importa analisar um a um dos requisitos do artigo.
Iniciando pela subordinação as reclamadas esclarecem que a atividade consistia na contratação do frete dos transportadores, sendo a única prestação de serviço o deslocamento das piscinas fabricadas pelos réus até os lojistas franqueados, inexistindo cumprimento de ordens ou de jornada de trabalho, o que acontecia era a programação de cargas de acordo com a demanda.
Em relação a não eventualidade o responsável pela logística dos transportadores programava as cargas de acordo com a demanda, sendo impossível falar em habitualidade, pois as cargas e os dias variavam conforme demanda. No que diz respeito aos horários, o fato de ter havido ajuste prévio para o carregamento do caminhão, por si só, não revela a existência do elemento subordinação, pois apenas viabiliza o negócio e sua adequação à realidade,
Quanto à pessoalidade no caso em apreço temos que as ordens de carregamento eram direcionadas e programadas sempre um dia antes da necessidade do serviço sendo direcionadas à parte Contratada e não ao seu motorista.
Impugna-se a informação de que o Autor não poderia colocar outro motorista em seu lugar, pois o contrato não refere exclusividade.
Nesse sentido, não há plausibilidade na exigência deste ser proprietário e único motorista das empresas, tampouco havia exclusividade entre o contrato firmado seja em relação a contratação de outros transportadores, bem como da empresa contratada estar impedida a atender outras empresas.
Todavia, se a empresa contratada ou o Autor como quer fazer crer optou por prestar serviços somente para as Reclamadas tal fato se deu por sua mera liberalidade.
Por fim, quanto à onerosidade a empresa contratada recebia o pagamento da prestação do serviço de acordo com a tabela de fretes vigente, a qual considerava o valor do KM rodado. Vê-se nitidamente que a contraprestação do serviço prestado era variável, sendo determinada pelas viagens e distâncias a serem realizadas durante o mês. Impugna-se veemente a informação de que o Autor recebia em média R$ 6.000,00 (seis mil reais) por mês.
A jurisprudência atual do Egrégio Tribunal Regional da 4ª Região entende que o serviço prestado por transportador autônomo que é o que quer fazer crer o Reclamante não preenche os requisitos para caracterização do vínculo de emprego. Transcreve-se:
EMENTA: RELAÇÃO DE EMPREGO. INEXISTÊNCIA. Ausentes os pressupostos caracterizadores da relação de emprego insculpidos no artigo 3º da CLT e restando evidenciada, pela prova dos autos, que a prestação de serviços do reclamante se amoldava ao sistema de trabalho autônomo (motorista freteiro), resta inviabilizado o reconhecimento da relação de emprego entre as partes. Recurso do reclamante não provido. (TRT da 4ª Região, 4a. Turma, 0000378- 42.2010.5.04.0721 RO, em 19/04/2012, Desembargador Hugo Carlos Scheuermann - Relator. Participaram do julgamento: Desembargador João Pedro Silvestrin, Juiz Convocado Lenir Heinen). Sem grifo no original.
EMENTA: VÍNCULO DE EMPREGO NÃO RECONHECIDO. MOTORISTA DE CAMINHÃO. A ausência de subordinação jurídica, assim como o não enquadramento da situação fática na hipótese dos arts. 2º e 3º, da CLT, impede o reconhecimento do vínculo empregatício (TRT da 4ª Região, 7ª. Turma, 0000243-86.2011.5.04.0012 (RO), Relator:
Marcelo Gonçalves De Oliveira. Julgado em 17/04/2013).
Excelência reitera-se o contrato havido era entre as Reclamadas e o reclamante, não estando caracterizada qualquer irregularidade no contrato de prestação de serviços, tampouco a vinculação pelo regime celetista.
Ressalta-se, para que se caracterize a relação empregatícia, faz-se necessário o preenchimento da pessoalidade, pessoa física, onerosidade, subordinação e não eventualidade. Tais requisitos são cumulativos, a falta de qualquer deles descaracteriza o vínculo de emprego.
Restando incontroverso a relação comercial existente não há que se falar em reconhecimento de vínculo empregatício, tampouco a condenação das Reclamadas a todas as verbas requeridas em decorrência deste.
Pugna pela improcedência do pedido.
DA REMUNERAÇÃO
O Reclamante aduz que percebia como remuneração mensal o valor médio de R$ 6.000,00.
As Reclamadas impugnam veemente a informação em relação ao valor percebido. O serviço contratado era pago de acordo com a tabela de fretes pactuada mediante cálculo da quilometragem rodada.
Dessa forma o valor variava mês a mês de acordo com as viagens e distâncias percorridas, conforme contrato em anexo.
É evidente Excelência que não havia remuneração fixa, pois dependia do serviço prestado o que também descaracteriza o vínculo empregatício requerido.
Além do mais, o valor alegado jamais poderá ser considerado como salário em caso de reconhecimento de vínculo, o que não se acredita, porquanto o valor pago para contraprestar o serviço englobava todas as despesas que o transportador pode ter, tais como combustível, seguro, depreciação e manutenção do veículo, etc.
Até porque, Excelência, se considerarmos o salário nacional de um motorista de caminhão, este é de R$1.345, sendo o valor mínimo encontrado equivalente a R$1.019 e o mais alto igual a R$1.900.
De acordo com o porte da empresa e a capacitação do motorista ele pode variar e chegar ao valor máximo de R$ 2.733,41. Assim, estes são os valores máximos que poderiam vir a ser considerados como salário em caso de procedência do pedido, não mais do que isso.
Outrossim, toda e qualquer verba devida da prestação de serviço realizada já foi devidamente paga no período correspondente, inexistindo diferenças a serem pagas.
Pugna pela improcedência do pedido.
DA JORNADA DE TRABALHO E HORAS EXTRAS
O Reclamante aduz que ficava a inteira disposição das Reclamadas, que sua jornada de trabalho compreendia cerca de 15 horas por dia com intervalo de 30 minutos.
As contestantes impugnam as alegações do autor eis que inverídicas, uma vez que, em que pese não ser empregado das reclamadas, mesmo que se assim fosse, tendo em vista a função alegada, caminhoneiro, não estava sujeito a qualquer controle de horário, não recebia planilha de viagem com programação pronta, horários e rotas pré-determinadas para entrega de mercadorias, não se aplicando, portanto, a lei 12.619/2012. O reclamante efetuava trabalho externo, com viagens para diversas cidades, sem qualquer controle de jornada de trabalho.
A jornada alegada pelo reclamante é incompatível com as necessidades da empresa, e provavelmente, com as possibilidades do reclamante, ficando desde já impugnadas por ser irreal.
Considerando que autor realizava viagens interestaduais, sem qualquer controle de sua jornada pelas contestantes, é considerado por lei como trabalhador externo, no caso de reconhecimento de vínculo. A qualidade de trabalhador externo encontra-se devidamente caracterizada devida sua função de motorista, pois não teria como haver qualquer controle de jornada, caso empregado fosse, incidente no caso a regra contida no artigo 62, inciso I da CLT, que exclui do capítulo atinente à jornada de trabalho tais empregados, considerados trabalhadores externos.
Cumpre esclarecer que o melhor percurso a se fazer, o horário de saída e de chegada, o horário de parada, é tudo estabelecido pelo motorista, tudo conforme determina a própria Convenção Coletiva da Categoria, vejamos:
CLÁUSULA TRIGÉSIMA QUARTA - CONTROLE DE HORÁRIO
As empresas ficam obrigadas a procederem às anotações e controles de jornadas de trabalho de seus empregados, exceto quando se trate de atividade disciplinada pelo Art. 62 alínea “I”, da Consolidação das Leis do Trabalho e nas hipóteses previstas nas Cláusulas das horas extras fixas e do trabalho externo desta Convenção.
CLÁUSULA TRIGÉSIMA QUINTA - TRABALHO EXTERNO - ART.62:
De acordo com o art. 62 letra “I” da CLT, os empregados que exerçam trabalho externo, sem controle de horário, não estão sujeitos a jornada de trabalho estabelecida na CLT; e, nestes casos, as Empresas ficam dispensadas de manter papeleta de controle externo (art. 74, par. 3º da CLT).
Parágrafo Primeiro: Os empregados em serviços externos têm a liberdade e a responsabilidade de desfrutar de intervalo satisfatório para repouso e ou alimentação, devendo interromper os serviços para tal finalidade.
Parágrafo Segundo: Fica convencionado que, em face das peculiaridades das operações do transporte de cargas, os instrumentos de: tacógrafo, telefone celular, rádio de comunicação, rastreador de veículo, equipamento de informática e equipamentos afins, não se prestam para medição, controle e prova para a jornada de trabalho. (o grifo é nosso)
Além do mais, o reclamante viajava sozinho, sem nenhum acompanhante no caminhão, ficando a seu livre arbítrio parar quantas vezes achasse necessário. De se ressaltar, novamente, em que pese não ser empregado, não estava subordinado a controle de horário, que pelas regras de experiência comum e pela observação do que ordinariamente acontece (art. 335 do CPC), é humanamente impossível efetuar a jornada declinada na inicial, pois em poucos dias, sem uma correta noite de sono e intervalos para descanso, o …