Modelo de Pedido de Retificação de Cálculo da Pena Juntado | Réu peticiona requerendo novo cálculo da pena a fim de verificar o tempo cumprido para que seja deferida a liberdade provisória.
A prisão preventiva pode ser decretada de ofício após o Pacote Anticrime?
Após a entrada em vigor da Lei 13.964/2019, conhecida como Pacote Anticrime, o juiz está proibido de decretar a prisão preventiva de ofício. A nova redação do art. 311 do CPP exige provocação prévia do Ministério Público, autoridade policial ou querelante, o que reforça o sentido acusatório do processo penal.
A decisão que impõe ou modifica medidas cautelares precisa estar vinculada à atuação das partes, e não à iniciativa do juízo, como mecanismo de controle da imparcialidade. Portanto, se não houver requerimento expresso para a prisão, a simples revogação da liberdade provisória e substituição por custódia preventiva, por impulso próprio do magistrado, afronta diretamente a lei processual e configura habeas corpus cabível.
Nesse exato cenário, o TJSP reconheceu a ilegalidade da prisão decretada sem pedido, mesmo com o paciente em situação de rua, destacando que a prisão se deu fora dos parâmetros legais e determinando a sua revogação:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA SOB O ARGUMENTO DE QUE A ASSOCIAÇÃO PARA TRÁFICO DE DROGAS NÃO POSSUI NATUREZA HEDIONDA – CABIMENTO – ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS DEVE SER CONSIDERADO COMO CRIME COMUM – INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO DO CARÁTER HEDIONDO OU EQUIPARADO DO DELITO - PRECEDENTES – NECESSIDADE DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO, SALVO QUANTO À FRAÇÃO RELATIVA AO LIVRAMENTO CONDICIONAL, NOS TERMOS DO ARTIGO 44, DA LEI DE DROGAS – DECISÃO REFORMADA – RECURSO DEFENSIVO PROVIDO, COM DETERMINAÇÃO.
(Agravo De Execução Penal, N° 0006822-06.2022.8.26.0496, 7ª Câmara De Direito Criminal, TJSP, 03/10/2022)
A defesa, nesse contexto, deve sempre argumentar pela aplicação do sistema acusatório como instrumento de garantia e equilíbrio no processo penal, utilizando o hc não apenas como ferramenta de urgência, mas como afirmação da legalidade no cumprimento das normas que regem a liberdade do acusado.
Cabe habeas corpus para retificação do cálculo da pena em caso de erro na progressão de regime?
Sim. Quando há erro na aplicação da fração exigida para a progressão de regime, especialmente por tratar indevidamente a associação para o tráfico como crime hediondo, é cabível habeas corpus para corrigir o vício, garantindo o correto reconhecimento do tempo necessário conforme a Lei de Execução Penal e os precedentes consolidados.
A associação para o tráfico pode ser considerada crime hediondo para fins de cálculo de pena?
Não. A associação para o tráfico de drogas não é prevista em lei como crime hediondo ou a ele equiparado. Esse ponto é fundamental para a defesa técnica quando se trata da retificação do cálculo da pena, especialmente no que se refere à progressão de regime, livramento condicional e demais fins executórios previstos na lei de execução penal.
A jurisprudência tem consolidado que, por ausência de previsão expressa no rol de crimes hediondos (Lei 8.072/90), não se pode aplicar percentual mais gravoso no cálculo das penas, salvo quanto à fração específica prevista no art. 44 da Lei de Drogas, exclusivamente em relação ao livramento condicional — e ainda assim com aplicação restrita, sem ampliar os efeitos indevidamente.
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.
Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.
Nesse ponto, o TJSP já se posicionou favoravelmente à tese, determinando a modificação do cálculo da pena de réu condenado por associação ao tráfico, reconhecendo sua natureza de crime comum:
HABEAS CORPUS. REVOGAÇÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE APÓS LEI Nº 13.964/2019. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Habeas corpus impetrado em favor de paciente, visando à anulação da decisão que revogou sua liberdade provisória e decretou sua prisão preventiva de ofício, sem pedido expresso do Ministério Público. O paciente encontrava-se em situação de rua, mas mantendo contato com seus advogados. A defesa argumenta que a decisão violou o sistema acusatório estabelecido pela Lei nº 13.964/2019. Requer a substituição da prisão por medidas cautelares e, no mérito, a concessão de liberdade provisória. 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a decretação de prisão preventiva de ofício pelo juiz, sem provocação do Ministério Público ou da autoridade policial, é válida à luz da Lei nº 13.964/2019; e (ii) determinar se, no caso concreto, as medidas cautelares diversas da prisão seriam suficientes para garantir a ordem pública. 3. A Lei nº 13.964/2019, conhecida como "Pacote Anticrime", alterou o Código de Processo Penal para vedar a decretação de prisão preventiva de ofício pelo magistrado, exigindo prévia provocação do Ministério Público, autoridade policial ou ofendido. 4. O art. 310, II, do CPP, deve ser interpretado conforme os arts. 282, § 2º e 4º, e 311, que exigem a formal provocação para a imposição de medidas cautelares, inclusive em audiências de custódia. 5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do STF corrobora essa interpretação, reconhecendo a ilegalidade de prisões preventivas decretadas de ofício após a entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019. 6. No caso concreto, a expedição do mandado de prisão ocorreu sem a devida provocação, configurando constrangimento ilegal, devendo ser anulada a decisão que revogou a liberdade provisória do paciente. 7. ORDEM CONCEDIDA. Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 282, § 2º e 4º, 310, II, e 311; Lei nº 13.964/2019. Jurisprudência relevante citada: STF, HC 186490, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 10.10.2020; STJ, AgRg no HC 217196/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes. (TJSP; Habeas Corpus Criminal 2275401-50.2024.8.26.0000; Relator (a): Mens de Mello; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Criminal; Foro de São José do Rio Preto - Vara do Júri e do Juizado Especial Criminal; Data do Julgamento: 30/10/2024; Data de Registro: 30/10/2024)
(Habeas Corpus Criminal, N° 2275401-50.2024.8.26.0000, 7ª Camara De Direito Criminal, TJSP, Relator: Mens De Mello, Julgado em 29/10/2024)
Diante disso, é plenamente cabível a interposição de agravo em execução penal, com exame do cálculo realizado pela unidade prisional, a fim de afastar o indevido tratamento hediondo. O deferimento desse pedido, com a devida análise técnica, pode refletir diretamente na antecipação da decisão favorável ao réu — inclusive com impacto imediato no regime de cumprimento ou no reconhecimento de benefícios legalmente assegurados.
A atuação do advogado, nesse contexto, deve se basear em uma leitura precisa da lei de execução penal e dos limites da aplicação das normas de natureza excepcional. Um comentário equivocado do juízo da execução, ao classificar indevidamente a associação como hedionda, pode comprometer direitos fundamentais do apenado.
Por isso, o enfrentamento deve ser feito com clareza, firmeza e fundamentação atualizada — inclusive com apoio dos precedentes dos tribunais superiores.
A associação ao tráfico impede o livramento condicional?
Não. A associação para o tráfico de drogas não é considerada crime hediondo ou equiparado, razão pela qual não há impedimento legal à concessão do livramento condicional, respeitada apenas a fração específica prevista no art. 44 da Lei de Drogas.
A análise deve seguir os critérios da Lei de Execução Penal, sem aplicação indevida de regime mais gravoso.
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