Neste modelo de petição, é requerida a restituição dos valores pagos a título de PIS/COFINS a maior, em razão da incidência de tais tributos ter ocorrido sobre base de cálculo que inclui os valores pagos a título de ICMS.
Trata-se de uma ação de cobrança, de repetição do indébito – ou seja, busca o recebimento dos valores pagos indevidamente à União Federal – Fazenda Nacional.
Nos pedidos, consta os últimos cinco anos, a contar da distribuição da ação, em razão incidência da prescrição quinquenal.
Como funciona a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS ICMS?
O ICMS não pode compor a base de cálculos do PIS/COFINS.
Assim, os valores pagos pela empresa a título de ICMS devem ser retirados do valor de faturamento sobre o qual irão incidir as alíquotas de PIS/COFINS.
Essa discussão durou anos no Poder Judiciário, até que o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou o RE nº. 574.706, sob regime de repercussão geral, decidindo de vez a questão.
A partir de então, a União Federal editou leis alterando o regime do PIS/COFINS, cujas previsões legais de base de cálculo passaram a ter a seguinte redação:
Lei nº. 10.637/2002 (PIS - Programa de Integração Social)
Art. 1o A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil
...
§ 3o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas:
...
XIV - relativas ao valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação.
Lei nº. 10.833/03 (COFINS)
Art. 1o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.
...
§ 3o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas:
...
XIII - relativas ao valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação.
O que diz a Medida Provisória 1.159/2023?
A medida provisória n. 1.159/2023 determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS.
Embora ela tenha perdido a eficácia pelo decurso do prazo, houve a edição da Lei n. 14.592/2023, que alterou as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, retirando o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Qual o prazo prescricional para buscar a restituição de crédito tributário?
O prazo prescricional para buscar a restituição de crédito tributário é de 05 anos, conforme prevê o Art. 168 do Código Tributário Nacional.
É importante saber que o termo inicial deste prazo é o fato gerador do tributo.
Qual o fato gerador do ICMS?
O fato gerador do ICMS é a circulação de mercadorias dentro de cada estado, onde irá incidir a respectiva alíquota do tributo.
Na prática, o ICMS incide cada vez que a mercadoria sai do estabelecimento comercial.
Como se trata de um tributo estadual, deve-se verificar a legislação específica de cada estado.
Qual o entendimento do STF sobre o ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS?
O entendimento do STF é que o ICMS não pode compor a base de cálculo do PIS/COFINS, conforme consolidado ao Tema nº. 69:
STF – Tema nº. 69: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.
Qual a modulação de efeitos da decisão do STF sob o ICMS integrar a base de cálculo do PIS/COFINS?
O STF modulou os efeitos da decisão de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS ao julgar o Tema 1.279, indicando que o pedido de restituição do indébito está limitado à data de julgamento do Recurso Extraordinário n. 574.706, ou seja, 15/03/2017 – vejamos:
STF – Tema 1.279: Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017.
Qual a diferença entre ICMS, PIS e COFINS?
A diferença entre ICMS, PIS e COFINS está na natureza jurídica e na competência de cada tributo.
O ICMS é um imposto de competência estadual – ou seja, cada estado pode regulamentá-lo, sendo responsável por sua cobrança – e tem como fato gerador a circulação de mercadorias e alguns serviços.
Aqui, é relevante indicar que, caso se trata exclusivamente de serviços, o imposto cabível será o ISSQN, de competência municipal.
Já o PIS é uma contribuição social de competência da União, que incide sobre o faturamento da empresa, tendo por objetivo financiar o seguro-desemprego e o abono salarial dos empregados.
Por fins, a COFINS também é uma contribuição social de competência da União, destinada ao financiamento da seguridade social.
Conclusão
Em 20 anos de advocacia, lidamos com diversas teses tributárias, no geral envolvendo base de cálculo e fato gerador de tributos – temas que permitem uma ampla atuação criativa do advogado.
Aqui, o que você precisa é analisar se as atividades realizadas, na prática, estão dentro da descrição feita pelo legislador – e, provando que não estão, está afastado o tributo, gerando grande economia ao cliente e, claro, bons honorários ao advogado.
Especialmente na era de novos negócios e da economia digital, cada vez mais temos modelos de negócios que não estão sendo tributados por falta de previsão legal – ou que estão sendo tributados de forma incorreta, permitindo uma grande atuação da advocacia na criação de nova teses.
Com isso, são comuns as discussões envolvendo a devolução de tributos, gerando decisões judiciais que beneficiem os empresários - gerando, assim, jurisprudência que invariavelmente chega ao Superior Tribunal de Justiça ou ao Supremo Tribunal Federal em casos de repercussão geral.
A controvérsia acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, era chamada de tese do século, devido à grande repercussão que o assunto recebia no direito empresarial, com alcance a diversos contribuintes - que tem créditos a receber do governo pela indevida tributação de suas operações.
Precisa de mais conteúdo sobre direito tributário? Veja o que separamos para você!
Roteiro de crédito tributário.
Roteiro do holding familiar.
Modelo de mandado de segurança em matéria tributária.
Modelo de embargos à execução fiscal.
Modelo de embargos de terceiros em execução fiscal.
