Petição
EXELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA VARA ___ FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE CIDADE - UF
Razão Social, pessoa jurídica de direito privado, inscrita sob o Inserir CNPJ, com sede na Inserir Endereço, vem, por meio de seus advogados que esta subscrevem, através de procuração em anexo, propor
AÇÃO ORDINÁRIA C/C PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA
em face de União, pessoa jurídica de direito público, com sede na Inserir Endereço, pelos fatos e fundamentos que passa a expor.
I. SINTESE FÁTICA
A autora é pessoa jurídica de direito privado, que atua no ramo do Informação Omitida, conforme se verifica em seus documentos constitutivos em anexo.
Atualmente a empresa é tributada pelo lucro real.
Nesta qualidade, está sujeita ao pagamento da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) e da Contribuição ao Programa de Integração Social (PIS), instituídas, respectivamente, pelas Leis Complementares 70/1991 e 7/1970.
As contribuições citadas, sempre incidiram sobre o faturamento, considerando como a receita bruta oriunda da venda de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza, conforme preceitua o art. 2º da Lei Complementar 70/1991 e art. 6º da Lei Complementar 7/1970.
Com a promulgação da Emenda Constitucional nº 20/1998 e a publicação das Lei nº 9.718/1998, 10.637/2002 e 10.833/03, as citadas exações passaram a incidir sobre outras receitas não compreendidas no conceito de faturamento, conforme segue:
Lei 9.718/1998
Art. 2° As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. (Vide Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001)
Art. 3º O faturamento a que se refere o art. 2o compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)
Lei 10.637/2002
Art. 1º A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)
§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)
Lei 10.833/2003
Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)
Como se trata de um imposto que é calculado por dentro, para efeitos da determinação do valor destes tributos o Fisco sempre considerou que o ICMS destacando nos dados fiscais (posição da autora), inclusive atualmente, é um componente do preço das mercadorias e serviços e, consequentemente, seria incluído na receita bruta operacional, compondo a base de incidência tanto da COFINS quanto do PIS recolhidos, em afronta direta ao art. 195, I, alínea b , art. 150, VI, alínea a , art. 155, II, e § 2, I e III e art. 158, IV todos da Constituição Federal.
Ainda, foi publicada a Lei nº 12.973/2014, alterando a legislação tributária em geral, especialmente o art. 12, § 5º do Decreto-Lei nº 1.598/1977, de modo a ordenar que, no conceito de receita bruta ali previsto, inclui-se os tributos sobre ela incidentes.
Também foram alterados os artigos 3º, caput, da Lei .718 e 1º, § 1 das Leis 10.637 e 10.833, incorporando à legislação da COFINS e do PIS esta modificação específica.
A citada alteração legislativa trouxe um fundamento legal expresso para o cálculo da COFINS e do PIS, com a inclusão do ICMS em suas respectivas bases de cálculo, e vigente a partir de janeiro de 2015 (art. 119 da Lei 12.973/2014).
A referida legislação contém os mesmos vícios de inconstitucionalidade que permeavam a forma de cálculo adotada pela União até então, sendo, de rigor, necessária a decretação de sua inconstitucionalidade incidenter tantum, por ofensa aos art. 195, I, alínea b, art. 150, VI, alínea a, art. 155, II, e §2º I e III e art. 158, IV, todos da Constituição Federal, já citados anteriormente.
Ressalta-se o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, em julgamento ao RE nº 574.706 em março de 2017, em repercussão geral, no sentido da inconstitucionalidade da cobrança da COFINS e do PIS sobre o ICMS, in verbis:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017
Pelos fatos apresentados, esta vem de ser a razão da presente ação, para que seja assegurado à autora o direito líquido e certo de recolher a COFINS e o PIS sem a inclusão do ICMS em suas respectivas bases de cálculo, quer seja na vigência das Leis 9.718. 10.637/2002 e 10.833/2003, que seja após a entrada em vigor da Lei 12.973/2014, assegurando-lhe o direito de compensar as importâncias indevidamente recolhidas a título da COFINS e do PIS, nos últimos 5 (cinco) anos, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/1996, com a redação dada pela Lei 10.637/2002, acrescidos de juros SELIC.
II. FUNDAMENTOS
A autora vem realizando há anos pagamentos que entende como indevidos em seus tributos, mais especificamente quanto a inclusão de ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS.
Diante disso, apresenta os fundamentos necessários para restituição dos valores pagos indevidamente.
OFENSA AO ART. 195, I, ALÍNEA B DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
O artigo 195, I, alínea b da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional 20/1998, matriz constitucional da COFINS e do PIS, estabelece que as precitadas contribuições têm como hipótese de incidência a receita ou o faturamento.
Apesar de a distinção inerente aos referidos conceitos, pode-se afirmar que o “faturamento” consiste em espécie restrita do gênero “receita”; vale dizer, receita oriunda apenas da venda de mercadorias, de serviços e mercadorias e de serviços de qualquer natureza, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 1-1 do Distrito Federal (anexo).
Tanto adotando-se o conceito de “faturamento” quanto o de “receita”, a base de cálculo destas contribuições deverá ser composta por uma espécie de receita auferida.
Ocorre que a parcela equivalente ao ICMS devido, incluída na base de cálculo da COFINS e do PIS, não pode ser considerada juridicamente como receita do contribuinte, para os fins do artigo 195, I, alínea b, da Constituição Federal.
Para que determinada parcela seja tida como receita, forçoso se faz que haja o ingresso de recursos financeiros de tal forma que o sujeito passivo tenha seu patrimônio ou a sua riqueza alterada, isto é, dita parcela deve integrar-se ao seu patrimônio sem quaisquer ressalvas ou condições.
Só pode existir receita - ou faturamento - diante do recebimento efetivo de acurada quantia, do ingresso de recursos, com relevância patrimonial.
Não pode ser assim considerado o valor do ICMS artificialmente inserido na receita bruta, pois se trata de ônus fiscal equivalente à receita dos Estados ou do Distrito Federal, não implicando, sequer potencialmente, incremento patrimonial do contribuinte e, consequentemente, em receita deste.
O Supremo Tribunal Federal, ao finalizar o julgamento do RE 240.785-2/MG (anexo), manifestou-se pela inconstitucionalidade da incidência da COFINS sobre a parcela referente ao ICMS, ante o pressuposto de que o tributo estadual configura receita dos Estados, e não do contribuinte.
Situação que ficou devidamente confirmada no julgamento em repercussão geral do RE 574.706 (anexo), que pacificou o entendimento de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o imposto estadual não é faturamento da empresa, mas sim do Estado.
Confira-se excerto do voto do pelo Ministro Relator Marco Aurélio:
As expressões utilizadas no inciso I do artigo 195 em comento hão de ser tomadas no sentido técnico consagrado pela doutrina e jurisprudencialmente. Por isso mesmo, esta Corte glosou a possibilidade de incidência da contribuição, na redação primitiva da Carta, sobre o que pago àqueles que não mantinham vínculo empregatício com a empresa, emprestando, assim, ao vocábulo “salários”, o sentido técnico-jurídico, ou seja, de remuneração feita com base no contrato de trabalho.
(…) Óptica diversa não pode ser emprestada ao preceito constitucional, revelador da incidência sobre o faturamento. Este decorre, em si, de um negócio jurídico, de uma operação, importando, por isso mesmo, o que percebido por aquele que a realiza, considerada a venda de mercadoria ou mesmo a prestação de serviços.
A base de cálculo da COFINS não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar.
O conceito de faturamento diz com a riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta.
Descabe assentar que os contribuintes da COFINS faturam, em si, o ICMS. O valor deste, revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo.
A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a COFINS, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo da competência de unidade da Federação.
No caso dos autos, muito embora com a transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á, a prevalecer o que decidido, a incidência da COFINS sobre o ICMS, ou seja, a incidência de contribuição sobre imposto, quando a própria Lei Complementar no 70/91, fiel à dicção constitucional, afastou a possibilidade de incluir-se, na base de incidência da COFINS, o valor devido a título de IPI.
Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento. Não pode, por isso mesmo, servir à incidência da COFINS, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea “b” do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal.
Na conclusão o Ministro Relator enfatiza a impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, pelo fato de que é o Estado quem “fatura ICMS”, conforme segue:
Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter-se na expressão “folha de salários”, a inclusão do que satisfeito a administradores, autônomos e avulsos, não pode, com razão maior, entender que a expressão “faturamento” envolve, em si, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar o patrimônio do alienante, quer da mercadoria, quer do serviço, como é o relativo ao ICMS. Se alguém fatura ICMS esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria.
Ainda que o voto tenha focado a questão sob o conceito de faturamento, suas conclusões podem ser utilizadas na hipótese de adoção da receita como base de cálculo das exações em apreço, em virtude da nova redação do art. 195, I, alínea b, da Constituição Federal após a promulgação da Emenda Constitucional 20/1998, eis que o núcleo do raciocínio desenvolvido em seu voto assenta-se no fato de o ICMS não representar receita do contribuinte.
Vale salientar o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que pacificou o entendimento no sentido de afastar a inclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS, conforme segue:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil …