Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA FEDERAL DA COMARCA DE CIDADE - UF
Razão Social, pessoa jurídica de direito privado, inscrita noInserir CNPJ, com sede na Inserir Endereço, através de seus advogados que ao final subscrevem, com escritório profissional na Inserir Endereço, instrumento de mandato em anexo, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fulcro nos arts. 19, I, e 303 do Código de Processo Civil e art. 165 do Código Tributário Nacional, propor a presente:
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA c/c REPETIÇÃO DE INDÉBITO e PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA
Em face da UNIÃO, pessoa jurídica de direito público interno, na pessoa de seu procurador, pelas razões fáticas de jurídicas que passa a aduzir.
1. DOS FATOS
A Requerente é contribuinte das contribuições sociais PIS e Cofins, enquadrada no regime de tributação lucro real, porém, a exação dos referidos tributos tem sido realizada de modo inconstitucional, e, ainda, afrontando decisão irrecorrível do STF, conforme restará demonstrado no decorrer desta.
Em 15.03.2017, o Supremo Triubunal Federal julgou o RE 574706, proferindo acórdão que declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na Base de Cálculo do PIS e da COFINS, tal decisão foi assim ementada:
“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017)”.
Todavia, mesmo após a publicação do referido Acórdão a Secretaria da Receita Federal persiste exigindo que o recolhimento do PIS e da COFINS seja realizado com inclusão do ICMS, sendo que esta exigência fere a ordem constitucional diante da inconstitucionalidade do ato já declarada pelo STF.
Diante disso, a Requerente continua a recolher os tributos com base nas legislações e suas alterações, anterior ao Decreto Lei nº 1.598 de 1977 e atualmente na Lei nº 12.973/14, incluindo na base de calculo do PIS e da COFINS os valores decorrentes do ICMS.
Tal exigência da Requerida é totalmente contrária a decisão do STF, que como dito, já declarou inconstitucionalidade da referida inclusão, não restando outra alternativa senão a busca da presente tutela jurisdicional.
2. DO DIREITO
A presente controvérsia gira em torno da conceituação jurídica/contábil dos valores de ICMS, ou seja, se tais valores podem ser conceituados como faturamento para fins de definição de base de cálculo do PIS e da COFINS.
Com a edição da Medida Provisória nº 627/2013, na Lei nº 12.973/14, o fato gerador do PIS e da COFINS corresponde ao total das receitas auferidas pela pessoa jurídica no mês, sendo indiferente a denominação contábil atribuída, e redefiniu o conceito de “receita bruta” como: “a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividades por ela exercida e a classificação contábil adotada para a receita”.
Todavia, Supremo Tribunal Federal, ao julgar o recurso Extraordinário nº 606.107/RS, em 22.05.2013, estabeleceu que receita bruta é todo ingresso financeiro que se integra ao patrimônio na condição de elemento novo e positivo, sem reservas, ou condições, senão vejamos:
“EMENTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE. HERMENÊUTICA. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. NÃO INCIDÊNCIA. TELEOLOGIA DA NORMA. EMPRESA EXPORTADORA. CRÉDITOS DE ICMS TRANSFERIDOS A TERCEIROS. I - Esta Suprema Corte, nas inúmeras oportunidades em que debatida a questão da hermenêutica constitucional aplicada ao tema das imunidades, adotou a interpretação teleológica do instituto, a emprestar-lhe abrangência maior, com escopo de assegurar à norma supralegal máxima efetividade. II - A interpretação dos conceitos utilizados pela Carta da República para outorgar competências impositivas (entre os quais se insere o conceito de “receita” constante do seu art. 195, I, “b”) não está sujeita, por óbvio, à prévia edição de lei. Tampouco está condicionada à lei a exegese dos dispositivos que estabelecem imunidades tributárias, como aqueles que fundamentaram o acórdão de origem (arts. 149, § 2º, I, e 155, § 2º, X, “a”, da CF). Em ambos os casos, trata-se de interpretação da Lei Maior voltada a desvelar o alcance de regras tipicamente constitucionais, com absoluta independência da atuação do legislador tributário. III – A apropriação de créditos de ICMS na aquisição de mercadorias tem suporte na técnica da não cumulatividade, imposta para tal tributo pelo art. 155, § 2º, I, da Lei Maior, a fim de evitar que a sua incidência em cascata onere demasiadamente a atividade econômica e gere distorções concorrenciais. IV - O art. 155, § 2º, X, “a”, da CF – cuja finalidade é o incentivo às exportações, desonerando as mercadorias nacionais do seu ônus econômico, de modo a permitir que as empresas brasileiras exportem produtos, e não tributos -, imuniza as operações de exportação e assegura “a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores”. Não incidem, pois, a COFINS e a contribuição ao PIS sobre os créditos de ICMS cedidos a terceiros, sob pena de frontal violação do preceito constitucional. V – O conceito de receita, acolhido pelo art. 195, I, “b”, da Constituição Federal, não se confunde com o conceito contábil. Entendimento, aliás, expresso nas Leis 10.637/02 (art. 1º) e Lei 10.833/03 (art. 1º), que determinam a incidência da contribuição ao PIS/PASEP e da COFINS não cumulativas sobre o total das receitas, “independentemente de sua denominação ou classificação contábil”. Ainda que a contabilidade elaborada para fins de informação ao mercado, gestão e planejamento das empresas possa ser tomada pela lei como ponto de partida para a determinação das bases de cálculo de diversos tributos, de modo algum subordina a tributação. A contabilidade constitui ferramenta utilizada também para fins tributários, mas moldada nesta seara pelos princípios e regras próprios do Direito Tributário. Sob o específico prisma constitucional, receita bruta pode ser definida como o ingresso financeiro que se integra no patrimônio na condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições. VI - O aproveitamento dos créditos de ICMS por ocasião da saída imune para o exterior não gera receita tributável. Cuida-se de mera recuperação do ônus econômico advindo do ICMS, assegurada expressamente pelo art. 155, § 2º, X, “a”, da Constituição Federal. VII - Adquirida a mercadoria, a empresa exportadora pode creditar-se do ICMS anteriormente pago, mas somente poderá transferir a terceiros o saldo credor acumulado após a saída da mercadoria com destino ao exterior (art. 25, § 1º, da LC 87/1996). Porquanto só se viabiliza a cessão do crédito em função da exportação, além de vocacionada a desonerar as empresas exportadoras do ônus econômico do ICMS, as verbas respectivas qualificam-se como decorrentes da exportação para efeito …