Petição
EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA ___ VARA DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA DE CIDADE
Nome Completo, pessoa jurídica de direito privado, estabelecida à Inserir Endereço, devidamente inscrita no CNPJ sob o nº: Inserir CNPJ, representada por seu administrador sócio, nos termos dos seus atos constitutivos, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seus procuradores, propor a presente
AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO
em face do Nome Completo, pessoa jurídica de direito público, devendo ser citada através da Procuradoria-Geal do Estado, com sede na Inserir Endereço; pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.
I – DOS FATOS:
A requerente é pessoa jurídica de direito privado atuante no mercado mineiro. Na qualidade de contribuinte de fato do ICMS incidente sobre a energia elétrica, observou que o ICMS cobrado através da Informação Omitida (Informação Omitida) e pago pela autora é descabido, uma vez que a ré está exigindo ICMS sobre base de cálculo superior à realmente devida.
Vale ressaltar que o autor é consumidor de fato, possuindo, portanto, legitimidade para propor ação fundada na inexigibilidade de tributo que entenda ser indevido.
Com efeito, é necessário registrar ser o usuário do serviço de energia elétrica, parte legítima para discutir a legitimidade da incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica e eventual restituição de valores, consoante pacificado pelo STJ no REsp. 1.299.303, julgado sob a sistemática do recurso repetitivo.
No caso em apreço, a cobrança do tributo não ocorre apenas sobre a energia elétrica consumida, mas também sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e pela Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD).
A cobrança do ICMS nas faturas de energia elétrica com a inclusão dos encargos TUST e TUSD na sua base de cálculo, faz incidir tributo sobre fato gerador não previsto na legislação, violando o princípio da reserva legal, previsto no art. 150, inciso I, da Constituição Federal, segundo o qual é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributos sem lei que o estabeleça.
Diante disto, busca a parte autora a tutela jurisdicional com a finalidade de regular a relação jurídica entre as partes, em conformidade com a legislação vigente, excluindo as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) da base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica, com a consequente repetição do indébito do ICMS recolhido indevidamente nos últimos cinco anos.
II – DO DIREITO
II.1 – DA COBRANÇA INDEVIDA – INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A TUST E TUSD
Primeiramente, cumpre destacar que a TUST e a TUSD são tarifas pagas nas compras da energia elétrica para remunerar o uso do sistema de transmissão e de distribuição. Desta forma, as tarifas não se confundem com a energia elétrica em si, a qual é considerada mercadoria para fins de tributação do ICMS.
A energia elétrica, para fins jurídico-tributários, sempre foi considerada como mercadoria, sujeita, portanto, à incidência do ICMS.
A Lei Complementar nº: 87/1996 ao definir as hipóteses de incidência do ICMS, cuidou de abranger tão somente as operações relativas à circulação de mercadorias, conforme já previa a CF no artigo 155, inciso I, vejamos:
Art. 2º O imposto incide sobre
I – operações relativas à circulação de mercadorias, inclusiva o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimento similares;
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993):
(…)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993):
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;
II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação:
a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes;
b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores;
III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;
À luz do dispositivo Constitucional, acima descrito, o aspecto temporal do fato gerador do ICMS é definido como a saída da mercadoria do estabelecimento do fornecedor, no presente caso, a distribuidora de energia elétrica, para o consumidor.
Desse modo, não pairam dúvidas no sentido de que não devem compor a base de cálculo do ICMS as tarifas de uso do sistema de transmissão e de distribuição, tendo em vista que, se tratando de energia elétrica, o fato gerador ocorre quando o contribuinte efetivamente consome, na medida em que se considera que é neste momento em que ocorre a saída da mercadoria.
Se a TUST e a TUSD não são pagas pelo consumo da energia elétrica, mas sim pela disponibilização das redes de transmissão e de distribuição de energia, ou seja, pelo uso ou pela possibilidade de uso do sistema de transmissão de energia elétrica, logo, não há circulação da mercadoria, devendo serem afastados os seus valores cobrados da base de cálculo do ICMS.
O fato é que a TUST e a TUSD não fazem parte do fato gerador do imposto, sendo o mesmo somente a energia elétrica efetivamente consumida. Exigindo o ICMS sobre tais tarifas é cobrar tributo sobre fato gerador não previsto na legislação, razão pela qual, tais tarifas não fazem parte da base de cálculo do imposto.
Como bem denota o tributarista Leandro Paulsen:
“As linhas de transmissão e de distribuição são meios necessários para a propagação do campo elétrico gerado na fase de geração de energia elétrica, produzindo efeitos nos elétrons livres existentes na fiação da residência do consumidor. Esse passo, inexistindo qualquer prestação de serviço de transporte nas linhas de transmissão e distribuição, concluímos que a atividade praticada pelas concessionárias não se subsume ao aspecto material do ICMS. Portanto as receitas auferidas pelas concessionárias de transmissão e distribuição a título de encargos de conexão e uso da rede não devem fazer parte da base de cálculo do ICMS incidente sobre a prestação de serviço de transporte intermunicipal e interestadual.” (Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 8ª ed. Porto Alegre. Ed. Livraria do Advogado, 2014. P.394)
Consoante entendimento consolidado do STJ, a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS, vejamos:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR. INDEFERIMENTO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E TUSD. DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NO STJ. AGRAVO QUE NÃO INFIRMA A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ATACADA. NEGADO PROVIMENTO. I - A decisão agravada, ao indeferir o pedido suspensivo, fundou-se no fato de não ter ficado devidamente comprovada a alegada lesão à economia pública estadual, bem como em razão de a jurisprudência desta eg. Corte de Justiça já ter firmado entendimento de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS (AgRg no REsp n. 1.408.485/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/5/2015, DJe de 19/5/2015; AgRg nos EDcl no REsp n. 1.267.162/MG, …