Petição
EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA COMARCA DE CIDADE/UF.
Nome Completo, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do RG nº Inserir RG e do CPF nº Inserir CPF, residente e domiciliado na Inserir Endereço, devidamente representado por seu advogado subscrito, com fundamento nos artigos 19, inciso I, 318 e 294 do Código de Processo Civil; e artigos 151, V e 166 do Código Tributário Nacional, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, propor
AÇÃO DECLARATÓRIA c/c REPETIÇÃO DE INDÉBITO COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA
Contra FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE Informação Omitida, na pessoa de seu representante legal, com sede na Inserir Endereço, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:
1. DOS FATOS
O Autor é proprietário do imóvel sito na Inserir Endereço, responsável direto pelo pagamento da conta de energia elétrica com código consumidor nº Informação Omitida.
Na qualidade de proprietário e usuário do imóvel contribuinte de fato do ICMS, constatou o Autor que o Estado de São Paulo vem cobrando tributos de forma indevida, uma vez que utiliza como patamar valores diversos dos previstos constitucionalmente, pois aplica o referido tributo também sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia proveniente da rede básica de transmissão (TUST/TUSD).
Destarte, face à incidência indevida do tributo ICMS na conta de energia elétrica, resta ao Autor ver declarada a inexistência de relação jurídico tributária que o obrigue a recolher o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre quaisquer encargos de transmissão e distribuição, resumindo-se à famigerada base de cálculo ao montante efetivamente pago a título de fornecimento e consumo de energia elétrica e, consequentemente, a repetição do indébito do ICMS recolhidos no lustro.
2. DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
O Código de Defesa do Consumidor define como Consumidor toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final e, no caso em tela, fica evidente que a Autora se enquadra nestes moldes, visto que utiliza mensalmente a energia fornecida pela segunda Ré.
Neste diapasão, temos o artigo 3º do aludido codex:
Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
Após a leitura do transcrito artigo, é indubitável que a segunda Ré é fornecedora, pois vende sua mercadoria, ora energia elétrica mensalmente ao Autor. Sendo assim, infestável a aplicação do Código de Defesa do Consumidor para solucionar a lide, operando-se inclusive a inversão do ônus da prova, que o requer desde já.
3. DO DIREITO
A presente ação encontra supedâneo no artigo 155, inciso II da Constituição Federal e artigo 34, inciso IX do ADCT, que assim dispõem:
“Artigo 155 – Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir imposto sobre: Inciso II – Operação relativas a à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transportes interestadual e intermunicipal e de comunicação ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”
“Artigo 34 – ADCT - O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda nº 1, de 1969, e pelas posteriores.
§ 9º - Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação”.
Registre-se ainda a Lei Complementar nº 87/1996, que determinou e especificou às hipóteses de incidência do tributo ICMS; em conformidade com o disposto no artigo 155, inciso II da Constituição Federal, na redação expressa do artigo 2º, in verbis:
“Art. 2° O imposto incide sobre:
I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;”
Assim sendo, face ás características e especificidades, a energia elétrica circula nos fios de transmissão da cessionária e somente será individualizada se e quando utilizada.
De igual modo, o fato gerador do imposto só pode ocorrer pela entrega da energia ao consumidor, nos termos definidos pelo artigo 12, inciso I da Lei Complementar 87/1997. Vejamos:
Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;
Infere-se portanto que o fato gerador do imposto estadual ICMS ocorre na efetiva entrega da energia elétrica ao consumidor, concretizando no ato da entrada da energia em sua propriedade. Entendimento este é ratificado pela Agencia Nacional de Energia Elé…