Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CIDADE - UF
Nome Completo, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do Inserir RG e inscrito no Inserir CPF, residente e domiciliado na Inserir Endereço, por sua advogada in fine assinada, vem à presença de Vossa Excelência, propor
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA
em face de FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE Razão Social, na pessoa de seu Procurador do Estado Chefe da Procuradoria Regional do Estado, localizada na Inserir Endereço, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:
PRELIMINAR
A. AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO OU MEDIAÇÃO
Com vistas a obter maior celeridade processual, garantindo o efetivo contraditório e evitando diligências inúteis e/ou que não tragam qualquer resultado útil ao processo, o autor pleiteia a Vossa Excelência, nos termos do artigo 319, VII, do NCPC, que dispense a audiência de Conciliação ou de Mediação, mormente por ser notório que a Fazenda Pública não realiza transações ou concessões em processos em que se discute essa matéria.
B. DA JUSTIÇA GRATUITA
O autor não dispõe de condições econômicas para arcar com as custas de seu processo, sem sacrifício do seu sustento e do de sua família, haja vista os compromissos financeiros, referentes à alimentação, educação e saúde.
Desta forma, requer seja deferido o benefício da assistência judiciária gratuita, nos termos do artigo 5º, LXXIV, da Constituição Federal e artigos 98 e seguintes do Novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015), conforme faz prova a inclusa declaração anexa.
I - DOS FATOS
O autor reside no imóvel localizado na Informação Omitida, nesta Comarca, sendo assim responsável pelas despesas do imóvel dentre as quais se incluem as faturas mensais de energia elétrica sob o código Informação Omitida.
Na qualidade de contribuinte de fato do ICMS incidente sobre a energia elétrica, o autor constatou que a ré está exigindo o tributo sobre base de cálculo superior àquela legal e constitucionalmente prevista, vez que o tributo não está sendo cobrado tão somente sobre o valor da mercadoria (energia elétrica), mas também, sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica proveniente da rede básica de transmissão (as chamadas TUST/TUSD).
A cobrança do ICMS na fatura de energia elétrica, por si só, não é ilegal, porém, a base de cálculo que se está utilizando para computar o valor do referido imposto está em desconformidade com a legislação e com a própria jurisprudência, portanto a referida base de cálculo é ILEGAL.
Sem adentrar no mérito, segundo a jurisprudência e a legislação tributária que adiante serão apontadas, deveria sim ser recolhido o ICMS, entretanto a base de cálculo deveria corresponder apenas sobre o valor da efetiva demanda de potência utilizada, ou a rubrica denominada nas faturas mensais de ENERGIA.
Desta forma, o autor necessita da prestação jurisdicional a fim de ser declarada a inexistência da relação jurídico-tributária que o obrigue a recolher o ICMS sobre quaisquer encargos de transmissão e distribuição, restringindo-se à respectiva base de cálculo, portanto, aos valores pagos a título de efetivo fornecimento e consumo de energia elétrica, com a conseqüente repetição do indébito do ICMS recolhido indevidamente ou a maior nos últimos cinco anos.
II - DO DIREITO
II.I – DAS TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD)
Para melhor compreensão do que se busca através dessa ação, se faz necessário esclarecer alguns pontos relacionados ao sistema elétrico brasileiro.
A operação e administração da rede básica de energia elétrica, cujo acesso é livre a todos, é atribuição do Operador Nacional do Sistema Elétrico – NOS, que é pessoa jurídica de direito privado autorizado pela União Federal a exercer tal função.
A rede básica de energia elétrica, segundo definição da ANEEL, é constituída por todas as subestações e linhas de transmissão em tensão de 230KV ou superior, integrantes de concessões de serviços públicos de energia elétrica, devidamente outorgadas pelo Poder Concedente. É, em outras palavras, o sistema composto por torres, cabos, isoladores, subestações de transmissão e outros equipamentos que operam em tensões médias, altas e extra altas.
Sendo o sistema básico de transmissão administrado pelo NOS, a sua utilização, por concessionários, permissionários e autorizados depende da contratação de acesso ao sistema, conforme se depreende dos artigos 1º e 2º da Resolução ANEEL nº 281/1999:
Art. 1º Estabelecer, na forma que se segue, as condições gerais para contratação do acesso, compreendendo o uso e a conexão, aos sistemas de transmissão e de distribuição de energia elétrica.
Art. 2º As disposições desta aplicam-se à contratação do acesso aos sistemas de transmissão e de distribuição pelos concessionários, permissionários e autorizados de serviços de energia elétrica, bem como pelos consumidores de que tratam os arts. 15 e 16 da Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995, e aqueles definidos no § 5º do art. 26 da Lei nº 9.427, de 26 de dezembro de 1996, com redação dada pela Lei nº 9.648, de 27 de maio de 1998.
Em razão da contratação de acesso à rede básica, o usuário remunera a ONS mediante recolhimento da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), na forma da Resolução ANEEL nº 281/1999.
Essa tarifa é, em qualquer caso, suportada por aqueles que utilizam a rede de transmissão, seja a geradora de energia elétrica, ou consumidor livremente conectado à rede básica, ou mesmo os consumidores cativos, que pagam a tarifa em suas contas.
O sistema de distribuição, por sua vez, é aquele composto por postes, cruzetas, isoladores, fios, transformadores e demais equipamentos (não pertencentes à rede básica) que operam em tensões baixas, de propriedade das distribuidoras, e cujo acesso também é livre a todos. A sua utilização, no caso da contratação no mercado livre, se dá mediante celebração de contrato de uso dos sistemas de distribuição (TUSD).
O fornecimento de energia elétrica poderá ocorrer de duas formas, através do mercado cativo, disponível a todos os cidadãos, e mediante a celebração de contratos bilaterais no mercado livre.
No mercado cativo o valor da tarifa/preço da energia é definido após minuciosa análise da agência reguladora responsável, no caso a ANEEL. Nesse processo, vários custos estão incluídos no cálculo, tais como investimentos, encargos, gastos para manutenção da rede, tributos etc. Para esses consumidores, a TUSD/TUST é repassada na conta paga à Concessionária responsável pelo fornecimento de energia.
Por conseguinte, no mercado livre, os consumidores podem negociar a aquisição de energia elétrica livremente com quaisquer fornecedor que atue no mercado, negociando preços e prazos de acordo com o perfil de consumo. As negociações neste caso são firmadas através de contratos bilaterais, nos quais a intervenção do governo é mínima.
Para os consumidores livres, ou seja, aqueles que adquirirem carga igual ou superior a 3.000KW, na forma disposta pela Lei nº 9.074/1995, a remuneração da TUSD/TUST pode ocorrer tanto pela cobrança na fatura do fornecimento da energia elétrica quanto mediante a celebração de contrato próprio com distribuidora responsável pela rede básica.
Delimitando os conceitos, o que se repudia através dessa ação é a exigência de ICMS não apenas sobre o valor da mercadoria efetivamente, mas também, sobre o TUSD/TUST, pagas em razão da utilização dos sistemas de distribuição e de transmissão.
Assim é que, na forma do que se passará a demonstrar, deve ser reconhecida a inexistência de obrigação jurídico-tributário que obrigue o autor ao reconhecimento do ICMS sobre as parcelas referentes a quaisquer encargos de transmissão ou distribuição.
II.II – DA NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE OS VALORES COBRADOS PELA CONEXÃO E USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA
Conforme já asseverado, as cobranças ora discutidas se referem à suposta responsabilidade do autor pelo recolhimento do ICMS sobre as tarifas pagas em razão da conexão e do uso do sistema de distribuição na entrada de energia elétrica em sua propriedade.
A par de suas características próprias, para fins jurídico-tributário, a energia elétrica sempre foi considerada como mercadoria, sujeita, portanto, à incidência do ICMS. Na dicção da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a energia elétrica deve ser assim considerada porque “é objeto de comércio; é mercadoria, bem apropriável pelo homem, bem no mercado, inclusive para fins tributários (art. 155, §2º, “b” da CF e artigo 34, §9º do ADCT)” .
De acordo com o precitado no §9º do artigo 34 do ADCT, a base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica deve ser necessariamente, o preço então praticado na operação final, entende-se, energia efetivamente utilizada, sendo claro que a desobediência ao disposto, provoca uma majoração indireta do tributo a pagar, burlando o preceito legal.
Por sua vez, ao definir as hipóteses de incidência do ICMS, a Lei Complementar nº 87/96 cuidou de abranger, conforme dispõe o artigo 155, inciso II da Constituição Federal, tão somente as operações relativas à circulação de mercadorias. Esta é a expressa determinação do artigo 2º da referida Lei Complementar. Senão vejamos:
Art. 2° O imposto incide sobre:
I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;
II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;
III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;
IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;
V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.
Porém, em decorrência das suas especificidades e características, a energia elétrica encontra-se em permanente circulação nos fios de transmissão da concessionária, sendo que ela somente será individualizada, ou seja, só terá caracterizado e definido seu usuário, no momento em que for utilizada, pois, até então, consiste numa massa única de energia passível de utilização por qualquer um que dela necessite.
Conseqüentemente, o fato gerador do imposto só pode ocorrer, in casu, pela entrega da energia ao consumidor, não sendo outra a disposição constante do artigo 12, inciso I da Lei Complementar nº 87/96:
Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular.
Desta forma, da leitura do artigo e inciso, nota-se que o fato gerador do imposto estadual ocorre no momento da efetiva entrega da energia elétrica ao consumidor, que se perfez com a “entrada” da energia na sua propriedade.
É certo que a própria ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica comunga deste entendimento, esboçado em sua Resolução nº 414/2010, esclarecendo, para fins de responsabilidade, o momento em que ocorre a transferência da mercadoria (energia elétrica) para o consumidor. Senão vejamos:
Art. 14. O ponto de entrega é a conexão do sistema elétrico da distribuidora com a unidade consumidora e situa-se no limite da via pública com a propriedade onde esteja localizada a unidade consumidora, exceto quando:
Art. 15. A distribuidora deve adotar todas as providências com vistas a viabilizar o fornecimento, operar e manter o seu sistema elétrico até o ponto de entrega, caracterizado como o limite de sua responsabilidade, observadas as condições estabelecidas na legislação e regulamentos aplicáveis.
O ponto de entrega de energia elétrica é o relógio medidor, razão pela qual a energia só será individualizada ao consumidor, caracterizado sua circulação e dando ensejo à cobrança do imposto, no momento em que passar por este relógio, e ingressar no estabelecimento da empresa ou na propriedade, vindo a ser efetivamente consumida.
É apenas através da circulação de energia que é gerada a cobrança do imposto, pois só a partir deste fato é determinado o sujeito passivo da obrigação tributária.
Com efeito, exigir o ICMS sobre as tarifas que remuneram a transmissão e a distribuição da energia elétrica é fazer incidir o tributo sobre fato gerador não previsto pela legislação regente, sendo elas Constituição Federal e Lei Complementar nº 86/96, eis que viola frontalmente o Principio Constitucional da Reserva Legal, previsto no artigo 150, inciso I da CF, segundo o qual é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributos sem lei que o estabeleça.
O Superior Tribunal de Justiça já sumulou seu entendimento a respeito da matéria, restando pacífico que o ICMS deve incidir somente sobre a demanda de potência efetivamente utilizada pelo consumidor. Senão vejamos:
Súmula 391 do STJ: O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.
A jurisprudência unânime do STJ vem aplicando os ditames do Enunciado da Súmula 391 em suas decisões:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. DISPOSITIVOS APONTADOS COMO VIOLADOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. FUNDAMENTOS DA CORTE DE ORIGEM COM ESPEQUE EM LEGISLAÇÃO LOCAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280⁄STF. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 83 E 391 DO STJ.
1. Descumprido o necessário e indispensável exame dos dispositivos de lei invocados pelo acórdão recorrido, apto a viabilizar a pretensão recursal da recorrente, de maneira a atrair a incidência das Súmulas 282 e 356⁄STF, sobretudo ante a ausência de oposição dos cabíveis embargos declaratórios a fim de suprir a omissão do julgado.
2. Na espécie, eventual violação de lei federal seria reflexa, e não direta, porque no deslinde da controvérsia seria imprescindível a interpretação do art. 12 da Lei Estadual n. 688⁄96, descabendo, portanto, o exame da questão em sede de recurso especial. Incidência da Súmula 280 do STF.
3. O Tribunal de origem alicerçou entendimento em consonância com a jurisprudência desta Corte quando fixou que "incidirá ICMS nas operações de circulação de energia elétrica em relação àquele percentual que efetivamente for entregue ao consumidor. Assim, as perdas de energia não estão sujeitas a tributação e certamente, aqui se fala em perdas efetivas, e não meramente presumidas" (fl. 689, e-STJ).
4. O STJ entende que o "ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada" (Súmula 391⁄STJ). Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 632.686/RO, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, Julgado em 05/03/2015, Dje 11/03/2015).
Exatamente por isso o próprio Conselho Nacional de Política Fazendário – CONFAZ enviou ao Congresso Nacional o Projeto de Lei Complementar nº 352/02 que, através da sugestão de inclusão da letra “c” no §1º do artigo 13 da Lei Complementar nº 87/96, pretendeu incluir na base de cálculo do ICMS “todos os encargos cobrados do adquirente no fornecimento de energia elétrica”.
Ao tentar reparar a nítida impossibilidade de incidência da exação estadual sobre operações claramente diversas daquelas que se identificam com o respectivo fato gerador, até mesmo porque todas as hipóteses que contemplaram a inclusão de encargos semelhantes tiveram previsões específicas autorizando (incisos I e II do mesmo §1º), restou evidente que, até o presente momento, não existe a autorização para tal incidência, resultando no reconhecimento indubitável sobre a improcedência da cobrança discutida.
E, exatamente pelas razões já asseveradas, a Câmara dos Deputados excluiu tal iniciativa do texto finalmente aprovado (Lei Complementar nº 38/2010), remanescendo apenas a prorrogação de creditamento do artigo 33 da LC nº 87/96, o que, mais uma vez, demonstra a incongruência de se entender que encargos como TUST/TUSD poderiam constituir fato gerador do ICMS.
Como não poderia deixar de ser, ambas as Turmas de Direito Público do STJ, que decidem sobre matéria tributária e compõem a Primeira Seção dessa Corte Superior, se manifestam de forma reiterada em favor do direito defendido pelo autor, como se verifica nas seguintes ementas:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE. LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE "TUSD" E "TUST". NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ.
1.Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, ante a efetiva abordagem das questões suscitadas no processo, quais seja, ilegitimidade passiva e ativa ad causam, bem como a matéria de mérito atinente à incidência de ICMS.
2.Entendimento contrário ao interesse da parte e omissão no julgado são conceitos que não se confundem.
3.O STJ reconhece ao consumidor, contribuinte de fato, legitimidade para propor ação fundada na inexigibilidade de tributo que entenda indevido.
4."(...) o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS" (AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012.). Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 845.353 SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 13/04/2016).
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADEATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. UTILIZAÇÃO DE LINHA DE TRANSMISSÃO EDE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO DOSSISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DEOPERAÇÃO MERCANTIL.
1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica, incidindo, in casu, a Súmula166/STJ. Dentre os precedentes mais recentes: AgRg nos EDcl no REsp1267162/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe24/08/2012.
2. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.299.303/SC, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 14.8.2012, na sistemát…