Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DA FAZENDA PÚBLICA CIDADE
Qualificação da Parte, por seus advogados infra- assinadas (mandado procuratório em anexo), que recebe intimações Endereço do Advogado, vem à presença de Vossa Excelência, propor a presente:
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO CUMULADA COM REPETIÇÃO DO INDÉBITO E COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA JURISDICIONAL (TUTELA DE EVIDÊNCIA) PELO PROCEDIMENTO ORDINÁRIO
em face Concessionária de Energia, Qualificação da Parte; nos termos dos arts. 75, inciso II1, do NCPC e 132, caput 2, da CF/88 e Estado Qualificação da Parte, pelos fatos e fundamentos nas razões de fato e de direito a seguir expostos:
I – PRELIMINARMENTE
1.1 - DA GRATUIDADE PROCESSUAL
Inicialmente, a parte Promovente, informa e declara a este D. Juízo que não tem condições de demandar no presente feito sem comprometer o sustento próprio, por isso REQUER A GRATUIDADE DA JUSTIÇA nos termos do art.98 e 105 do NCPC.
Quanto à declaração de hipossuficiência, o Superior Tribunal de Justiça já assentou que:
“a simples declaração firmada pela parte que requer o benefício da assistência judiciária, dizendo-se „pobre nos termos da lei‟, desprovida de recursos para arcar com as despesas do processo e com o pagamento de honorários de advogado, é na medida da presunção iuris tantum de veracidade, suficiente à concessão do benefício legal” (STJ - Resp. 38124-0 - j. 20/10/93 – RJSTJ 6/412).
O Egrégio Tribunal de Justiça da Paraíba traz na súmula nº 29 o seguinte enunciado:
1.2 – DA DISPENSA DE AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO
Tratando-se de ação de direito, a parte Promovente informa desde já, que não tem interesse na realização de audiência de conciliação, pelo que requer o julgamento antecipado da lide.
No sentindo de obter a maior celeridade processual, garantindo o efetivo contraditório e evitando diligencias inúteis e/ou que não tragam qualquer resultado útil ao processo diante da inexistência de possibilidade pratica de auto composição no caso e concreto, a parte autora pleiteia a Vossa Excelências que dispende a audiência de conciliação normalmente designada em face da disposição legal que trouxe o novo Código de Processo Cível, qual seja, o art.319, VII.
1.3 - DA LEGITIMIDADE ATIVA DA PARTE AUTORA
No que tange à legitimidade da parte autora, a questão foi pacificada no Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial n. 1.299.303/SC, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, reconhecendo a legitimidade do usuário para pleitear a restituição do ICMS incidente sobre energia elétrica.
Confira-se o teor da ementa do mencionado acórdão:
RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA "CONTRATADA E NÃO UTILIZADA". LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica. Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil. (REsp 1299303/SC, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 14/08/2012)
Assim, é certo que o usuário, no caso, a parte autora, tem legitimidade para propor demanda visando à declaração de inexistência de relação jurídica que lhe obrigue a recolher ICMS.
1.4 – DA CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS
A concessionária de energia elétrica, é a detentora das informações inerente ao consumo, recolhimento e repasse do ICMS ao ESTADO, através da fatura.
Ocorre Excelência, que o consumidor não possui as faturas referente aos últimos 05 (cinco) anos relativo ao período prescricional, tendo o escopo de apurar o quantum devido a ser restituído pelo recolhimento indevido do ICMS, conseguindo amealhar no sistema online algumas só algumas faturas anteriores ao ajuizamento da demanda, mas que comprova a cobrança ilegal do ICMS.
Haja vista que a Lei 12.007/09, obriga as empresas encaminharem a quitação anual das faturas, com fito de evitar o acumulo de papeis, vejamos:
Art. 1º As pessoas jurídicas prestadoras de serviços públicos ou privados são obrigadas a emitir e a encaminhar ao consumidor declaração de quitação anual de débitos.
Para apurar o quanto é devido, a parte Autora precisará de todas as contas de energia elétrica existentes em seu nome nos últimos 5 (cinco) anos, a contar da data do ajuizamento da presente demanda, demonstrando de forma detalhada todas as taxas e tarifas cobradas, em especial as taxas de distribuição (TUSD) e de transmissão (TUST), bem como os demais encargos setoriais da Unidade Consumidora UD: .Informação Omitida
Vale ressaltar que o art. 396 do CPC diz que “o juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa que se encontre em seu poder”.
Outrossim, o código de defesa do consumidor, no seu artigo 6º, VIII, é bastante límpido em relação ao ônus da prova, sendo um dos direitos básicos do consumido com “a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”;
Sendo assim, pede que seja determinada que a Energisa, segunda ré, apresente em juízo as faturas em nome da parte autora à título de ICMS sobre as taxas de distribuição (TUDS) e de transmissão (TUST) e encargos setoriais.
Todavia, salientamos que a parte Ré Razão Social é a única detentora de todo o histórico de fornecimento de energia da parte Autora, assim, é dever da demandada apresentar em juízo toda a documentação ora solicitada, especificando de forma detalhada as cobranças efetivadas.
Desta forma, requer desde já que Vossa Excelência se digne em determinar, no mandado de citação, a exibição do histórico de fornecimento de energia a parte Autora com a apresentação das faturas referente aos últimos 05 (cinco) anos, por não ter acesso a todas elas, com o escopo de demonstrar a incidência de ICMS sobre as tarifas TUST e TUS do recolhimento do ICMS sobre as taxa.
II – DOS FATOS
A parte Autora é consumidora de energia elétrica, cuja Unidade Consumidora é registrada sob o nº Informação Omitida. UD: Informação Omitida, perante a Informação Omitida, que cobra pelo fornecimento do produto consumido (energia elétrica) e é a responsável pelo recolhimento e repasse do ICMS incidente sobre o consumo ao Estado da Paraíba, ora Requerido.
A parte autora é pessoa física e possuidora de imóvel localizado neste Estado e paga regularmente todos os seus tributos conforme os preceitos legais.
Ao averiguar com mais cuidado sua fatura de energia, notou que o Réu está exigindo ICMS sobre a base de cálculo superior àquela legal e constitucionalmente prevista, vez que o tributo não esta sendo cobrado tão somente sobre o valor da mercadoria (energia elétrica), mas também, sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD) de energia elétrica e demais Encargos Setoriais.
Contudo, tais TARIFAS, bem como quaisquer outros ENCARGOS SETORIAIS, não representam efetivo fornecimento de consumo de energia, mas vem sendo considerada como base de cálculo do ICMS, ao arrepio de nosso ordenamento jurídico.
Dessa forma, torna-se despiciente esclarecer que, por mais de 05 (cinco) anos, utilizando deste imóvel, a idoneidade foi atributo indispensável da parte autora, de forma que a mesma sempre se preocupou em manter suas atividades alinhadas aos ditames legais, respeitando, portanto, todas as normas editadas e fiscalizadas pelo Estado da Paraíba.
Desse modo, conforme as razões de fato e de direito a seguir explanadas, a parte autora pretende ver declarada a inexistência de relação jurídico-tributária que a obrigue recolher o ICMS sobre quaisquer encargos de transmissão, distribuição e encargos setoriais, restringindo a respectiva base de cálculo aos valores pagos a título de efetivo fornecimento e consumo de energia elétrica, consoante jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, com a consequente repetição do indébito do ICMS indevidamente recolhido nos últimos cinco anos.
III - DO DIREITO
3.1 - DA NATUREZA JURÍDICA DA TUST E TUSD – REMUNERAÇÃO A DISPONIBILIZAÇÃO DO USO DOS SISTEMAS DE TRANSMISSÃO, E NÃO A COMERCIALIZAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA.
Antes de adentrar no mérito do direito pleiteado nesta demanda, interessante esclarecer alguns pontos do que de fato estamos a tratar na presente demanda relacionados às tarifas denominadas TUST e TUSD.
A Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição (TUSD) é um encargo legal do setor elétrico brasileiro que incide sobre os consumidores conectados aos sistemas elétricos das concessionárias de distribuição. A TUSD é um dos componentes do preço nos contratos de energia elétrica de grandes consumidores de energia elétrica (eletro- intensivos), especificamente no que diz respeito ao transporte desta energia no Sistema Interligado Nacional e foi criada pelo § 6º do artigo 15 da Lei n. 9.074/51.
§ 6º - É assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores livre acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionário e permissionário de serviço público, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente.
As tarifas de uso do sistema de distribuição – TUSD possuem a função precípua de recuperar a receita definida pela ANEEL, e devem fornecer sinal econômico adequado para utilização racional dos sistemas de distribuição.
Atualmente, a TUSD é utilizada para os seguintes fins:
Faturamento de encargos de uso dos sistemas de distribuição de consumidores livres; faturamento de encargos de uso dos sistemas de distribuição de unidades geradoras conectadas ao sistema de distribuição; faturamento de encargos de uso dos sistemas de distribuição de distribuidoras que acessam os sistemas de distribuição de outra distribuidora; abertura das tarifas de fornecimento dos consumidores cativos para fins de realinhamento tarifário, conforme o disposto no Decreto 4.667/2003.
O sistema de distribuição é composto por postes, isoladores, fios, transformadores e demais equipamentos (não pertencentes à rede básica) que operam em tensões baixas, de propriedade das distribuidoras, e cujo acesso também é livre a todos.
A sua utilização, no caso da contratação no mercado livre, dá-se mediante celebração de contrato de uso dos sistemas de distribuição ou, no mercado cativo, mediante contratação do fornecimento de energia elétrica, em ambos os casos, remunerando-se o uso da rede mediante recolhimento Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD).
Enquanto a TUSD se refere aos custos relativos ao uso do sistema de distribuição, a TUST se refere aos custos inerentes ao uso do sistema de transmissão, como serviço de transporte de grandes quantias de energia elétrica por longas distâncias, que, no Brasil, é feito utilizando-se de rede de linhas de transmissão e subestações em tensão igual ou superior a 230 kV, denominada Rede Básica.
Para que fique compreendido o caso em espécie, veja-se, na ilustração abaixo, o que é a rede de transmissão básica:
Adiante segue organograma que facilitará a visualização sobre Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD/TUST):
Fixadas tais premissas, o que se busca através desta ação é afastar a incidência e exigência do ICMS sobre a TUSD e TUST, repassada à parte autora, paga em razão da utilização do sistema de distribuição, pela absoluta falta de previsão expressa na Lei Complementar nº 87 de 1996; reconhecer a EXCLUSÃO das mencionadas tarifas na base de cálculo da exação Estadual, o que afronta de modo claro e inaceitável o art. 150, inc. I, da Constituição Federal e art. 97, inc. IV do Código Tributário Nacional.
3.2 – ICMS INCIDENTE SOBRE O FORNECIMENTO/CONSUMO DE ENERGIA
Como relatado anteriormente, as cobranças ora questionadas se referem à conjeturada responsabilidade da parte autora pelo recolhimento do ICMS sobre as tarifas (TUST/TUSD) pagas em razão do uso do sistema de distribuição e do sistema de transmissão na entrada de energia elétrica em seus estabelecimentos localizados neste Estado.
A par de sua singularidade, para fins jurídico-tributários, a energia elétrica sempre foi considerada “mercadoria”, sujeita, portanto, à incidência do ICMS. Segundo o Superior Tribunal de Justiça que “é produzida para ser alienada (operação de mercancia), sem empeço para ser identificada como mercadoria, conceituação privada, admitida pela lei tributária” (REsp. 38.344/PR – 1ª turma, DJ de 31/10/1994).
Ao definir as hipóteses de incidência do ICMS, a Lei Complementar n. 87/96 cuidou de abranger, conforme o previsto no art. 155, inc. II da CF, tão somente as operações relativas à circulação de mercadorias. Esta é a expressa determinação do art. 2º da referida Lei Complementar n. 87, conforme abaixo:
Lei Complementar n. 87/96
Art. 2º - o imposto incide sobre: I – operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; (...)
Constituição Federal
Art. 155 – Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...)
II – operações relativas à …