Petição
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA de CIDADE/UF
Razão Social, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ n°. Inserir CNPJ, com sede na Inserir Endereço, representada neste ato por seu representante Representante Legal, por seu advogado infrafirmado, instrumento de procuração em anexo vem, perante V. Exa., nos termos dos artigos 19, I, 300 e seguintes do Código de Processo Civil, propor a presente
AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO
- com pedido de antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional –
em face do ESTADO DO RIO DE JANEIRO, pessoa jurídica de direito interno público, inscrito no CNPJ: Inserir CNPJ, representado pela Procuradoria Geral, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:
PRELIMINAR
Em caráter preliminar consigna o endereço físico do patrono do autor bem como o endereço eletrônico, na forma da lei:
- Endereço do Advogado
- E-mail do Advogado
DOS FATOS
A parte autora é consumidora de energia elétrica, responsável pela Código de Cliente n° Informação Omitida, conforme fatura mensal que ora se acosta.
É importante frisar que os valores apontados pela concessionária de energia Informação Omitida, pessoa jurídica de direito privado inscrita no CNPJ n° Informação Omitida sempre foram integralmente pagos pela parte autora, com base na boa-fé.
Sobre esse serviço e mercadoria indispensáveis, o Estado do Rio de Janeiro, no exercício de suas competências, instituiu o ICMS. Ao prever as alíquotas de cada produto e serviço, determinou que incidisse a alíquota de 18% (dezoito por cento) sobre energia elétrica quando o consumo for igual ou inferior a 300 Kwh mensais, 25% (vinte e cinco por cento) sobre energia elétrica quando o consumo for superior aos 300 Kwh mensais, conforme artigo 14, inc. VI, item “1”, e, “2”, respectivamente do RICMS/RJ.
Nada obstante, visualizando as alíquotas que incidem sobre o referido serviço, através do princípio constitucional da seletividade que corre pari passu com o da essencialidade, nota-se que a cobrança do imposto em tela está sendo realizada em direto confronto com a Constituição Federal.
O fornecimento de energia elétrica é, por determinação legal (Lei nº 7.783/89), executiva (item 3 da Portaria nº 03 de 19 de Março de 1999, da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça) e (STJ – ROMS8915/MA. DJ 17.08.98. Unânime) reconhecido como essencial à sociedade, não podendo, sobre operações que envolvam esta mercadoria e serviço, incidir alíquotas das mais elevadas do ordenamento jurídico, equiparando-as às operações com bebidas alcoólicas, fumos, armas de fogo e sucedâneos manufaturados, como ocorre no Estado de Alagoas.
Assim, com o escopo de ver aplicado o princípio da seletividade, em consonância com o da essencialidade, afastando o ato do Estado ora Réu de exigir o ICMS com base nas mencionadas alíquotas, intenta-se a presente ação.
DA LEGITIMIDADE ATIVA
O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que o consumidor final, que no caso é o contribuinte de fato, é legítimo para discutir a incidência do ICMS sobre o serviço de energia elétrica.
Neste sentido, as recentíssimas decisões infra:
Consumidor final de energia (contribuinte de fato e de direito): “TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA DE POTÊNCIA. FATO GERADOR. LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA. 1. O consumidor final é o sujeito passivo da obrigação tributária, na condição de contribuinte de direito e de fato. A distribuidora de energia elétrica não é contribuinte do imposto ICMS, as mera responsável pela retenção, pois limita-se a interligar a fonte produtora ao consumidor final. Ilegitimidade de parte das empresas recorrentes afastada. 2. A Fazenda Estadual é parte legítima para constar do pólo passivo de ação de segurança que objetiva extirpar a cobrança do ICMS. (...) 3. O fato gerador do ICMS dá-se com a efetiva saída do bem do estabelecimento produtor, a qual não é presumida por contrato em que se estabelece uma demanda junto à fornecedora de energia elétrica, sem a sua efetiva utilização. Precedentes. 4. Recurso especial improvido. (REsp 838.542/MT. Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 15.08.2006, DJ 25.08.2006 p. 335)”
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. CONSUMIDOR FINAL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP 1.299.303/SC. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES. 1. Discute-se nos autos a possibilidade de o contribuinte pagar ICMS sobre os valores cobrados pela transmissão e distribuição de energia elétrica, denominados no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). 2. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012) que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica. Precedentes. 4. A Súmula 166/STJ reconhece que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Precedentes. Embargos de declaração acolhidos em parte, sem efeitos infringentes, tão somente para reconhecer a legitimidade ativa ad causam do consumidor final. (STJ - EDcl no AgRg no REsp: 1359399 MG 2012/0269472-0, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 27/08/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/09/2013)
Portanto, a parte autora está enquadrado como contribuinte de fato, indiscutível a sua legitimidade para figurar no polo ativo da presente demanda, pois como o ICMS é tributo indireto, sujeito ao princípio da não cumulatividade, aplica-se ao mesmo o art. 166 do CTN, que reconhece legitimidade a aquele que suporta o ônus do tributo, o consumidor final.
DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE EM FUNÇÃO DA ESSENCIALIDADE
Previsão Constitucional
A CONSTITUIÇÃO FEDERAL de 1988 positivou e elevou à condição de princípio constitucional a observância da seletividade, como forma de aferir a extrafiscalidade do ICMS, conforme se observa no inciso II, do § 2º, do art. 155, da CRFB, verbis:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; § 2º. O imposto previsto no inciso II antederá ao seguinte: III – poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços; (grifos nossos).
Por esse tributo cuidar da circulação de mercadorias, e estas serem as mais variadas possíveis, englobando tanto as essenciais como as supérfluas, o contribuinte determinou a observância do princípio da seletividade em função da essencialidade no momento da estipulação da alíquota, de modo a desonerar aquelas mercadorias e serviços essenciais, e onerar os supérfluos.
Da aplicação de alíquotas diversas pelo Estado do RIO DE JANEIRO
Antes da Constituição Federal de 1988, por ausência de previsão constitucional em sentido contrário, a alíquota do ICMS era uniforme. Com a entrada em vigor do novo texto, diante da faculdade prevista no dispositivo transcrito no tópico anterior, possibilitou-se a instituição de alíquotas diversas.
O Estado do Rio de Janeiro, utilizando-se desta faculdade, instituiu alíquotas distintas, as quais variam de produto para produto, e de serviço para serviço, conforme previsto no artigo 14 do RICMS/RJ, verbis:
Art. 14. A alíquota do imposto é:
I - ... 18% (dezoito por cento);
II - ... 18% (dezoito por cento);
III – (...) 1. ... 7% (sete por cento); 2. ... 12% (doze por cento);
IV. ... 18% (dezoito por cento); (...)
VI. ... 1. 18% (dezoito por cento) ... ; 2. 25% (vinte e cinco por cento) ... ;
VII. ... 37% (trinta e sete por cento);
VIII. (...)
1. 37% (trinta e sete por cento) .... ;
2. 36% (trinta e seis por cento) ... ;
3. 35% (trinta e cinco por cento) ... ;
4. 33% (trinta e três por cento) ... ;
5. 31% (trinta e um por cento) ... ;
6. 28% (vinte e oito por cento) ... ;
7. 25% (vinte e cinco por cento) ... ;
IX. ...7% (sete por cento) ... ;
X. ... 12% (doze por cento); (...)
Do não respeito à essencialidade dos produtos, efeito ínsito ao princípio da seletividade
Nada obstante, o Estado do Rio de Janeiro, embora tenha aplicado alíquotas diversas, não o fez em função da essencialidade dos produtos e serviços, posto que estipulou para energia elétrica a mais elevada das alíquotas – de 25% (vinte e cinco por cento) -, conforme estatuído no artigo 17, VI, item “2” respectivamente do RICMS/RJ, verbis:
Art. 17. A alíquota do imposto é: (...)
VI – nas operações com energia elétrica:
1. 18% (dezoito por cento), até o consumo de 300 quilowatts/ hora mensais;
2. 25% (vinte e cinco por cento), quando acima do consumo estabelecido no item anterior, uniformemente aplicada sobre todo o consumo verificado; (...)
Na realidade, em razão da importância da energia elétrica e dos serviços de telecomunicação para o desenvolvimento da sociedade, e para atender as necessidades básicas dos seres humanos, os mesmos deveriam receber tributação diferenciada, ou seja, a alíquota do imposto a ser aplicada deveria ser, senão a menor, uma das menos onerosas.
Ora, a essencialidade é inerente ao princípio da seletividade, e por isso, uma vez adotado tal princípio, o critério da essencialidade dos produtos e serviços deve, impreterivelmente, ser observada quando da estipulação das alíquotas do ICMS, sob pena de estar infringindo preceito constitucional. Este é o entendimento perfilhado por Hugo de Brito Machado, verbis:
“Como vimos, ao instituir alíquotas diferentes para o ICMS, adotando a seletividade facultada pela Constituição, o legislador estadual não se pode afastar do parâmetro da essencialidade das mercadorias e serviços, sob pena de violação patente do artigo 155, § 2º, III, da Constituição Federal” (Revista Dialética de Direito Tributário, nº 62, Novembro de 2000).
Da essencialidade da energia elétrica
Como destaca a doutrina, “o conceito de essencialidade não pode ser interpretado estritamente para circunscrever apenas as necessidades biológicas (alimentação, vestuário, moradia e tratamento médico), mas deve abranger também aquelas necessidades que sejam pressupostos de um padrão de vida mínimo decente, de acordo com o conceito vigente da maioria”.
O Legislador Federal pátrio, necessitando do caráter essencial a este serviço, afastou qualquer dúvida quanto a este ponto. É o que se extrai da Lei Federal nº 7.783, de 28 de junho de 1989, que definiu quais são os serviços ou atividades que devem ser considerados essenciais, incluindo em seu rol, justamente os serviços de energia elétrica.
Com efeito, preceitua o art. 10, incisos I e VII, da Lei Federal nº 7.783/89, expressis verbis:
Art. 10 São considerados serviços ou atividades essenciais: I – tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis; (...)
O Secretário de Direito Econômico do Ministério da Justiça à época, corroborou com a essencialidade dos serviços de energia elétrica, verbis:
PORTARIA Nº 03, DE 19 DE MARÇO DE 1999. O Secretário de Direito Econômico do Ministério da Justiça, no uso de suas atribuições legais, CONSIDERANDO (...) resolve:
Divulgar, em aditamento ao elenco do art. 51 da Lei nº 8.078/90, e do art. 22 do Decreto nº 2.181/97, as seguintes cláusulas que, dentre outras, são nulas de pleno direito: (...)
3. Permitam ao fornecedor de serviço essencial (água, energia elétrica, telefonia) incluir na conta, sem autorização expressa do consumidor, a cobrança de outros serviços. Excetuam-se os casos em que a prestadora do serviço essencial informe e disponibilize gratuitamente ao consumidor a opção de bloqueio prévio da cobrança ou utilização dos serviços de valor adicionado;
Finalmente, autenticado o exposto, observe o entendimento do STJ, verbis:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ENERGIA ELÉTRICA. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DE TARIFA. CORTE. IMPOSSIBILIDADE. (...) 4. A energia é, na atualidade, um bem essencial à população, constituindose serviço público indispensável subordinado ao princípio da continuidade de sua prestação, pelo que se torna impossível a sua interrupção. (...) (RMS 8915/MA, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12.05.1998, DJ 17.08.1998 p. 23)
Espancada, desta forma, toda e qualquer dúvida acerca do caráter essencial do fornecimento de energia elétrica e do serviço de telecomunicação, passa-se a análise dos efeitos decorrentes do princípio da seletividade.
Da escolha pela seletividade e seus efeitos
O dispositivo que trata do princípio da seletividade dispõe que sua utilização é uma faculdade. Poderá ou não se utilizar da seletividade quando da aplicação do ICMS, veja:
“... O imposto previsto no inciso II (ICMS), atenderá ao seguinte:
III – poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços; ... (CF, art. 155, II, § 2º, III).
Mas, utilizado este critério, obrigatório o respeito à essencialidade dos produtos quando da estipulação das alíquotas a serem aplicadas. A atual Carta Magna quando possibilita ao legislador infraconstitucional estipular alíquotas diferentes, sempre o faz em dispositivo expresso, e que coaduna com o princípio da capacidade contributiva. Questiona-se: Qual dispositivo da Constituição Federal faculta ao legislador estipular alíquotas diversas para o ICMS? Apenas o art. 155, § 2º, III. E ele é claro – O ICMS poderá ser seletivo (e assim ter alíquotas diversas) ou não, e evidentemente não ter alíquotas diversas.
Ao contrário do que dizem entender os Procuradores do Estado, não é facultativo ao legislador estadual, estipular alíquotas diferentes para produtos diversos ao seu bel-prazer. Ou se aplica alíquota única, ou se aplicam diversas seletivamente, em função da essencialidade do produto ou serviço.
AURÉLIO PITANGA SEIXAS FILHO, explica o fundamento do princípio da seletividade.
“A seletividade dos tributos (impostos, taxas e contribuições de melhoria), bem como a seletividade das contribuições parafiscais é uma decorrência obrigatória do princípio tributário da capacidade contributiva, que é uma particularização do princípio fundamental da isonomia ou igualdade das pessoas.”
Destarte, o legislador tomou como critério de gradação da tributação, como forma de manifestação do princípio da capacidade contributiva e consequentemente do princípio da isonomia, a essencialidade do produto.
Neste sentido as exatas palavras de YOSHIAKI ICHIHARA.
“A seletividade que é prevista no direito positivo expressamente nos casos do IPI e do COFINS, tem como critério de discriminação “a essencialidade do produto”, …