Petição
EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA ___ VARA CÍVEL DA COMARCA DECIDADE/UF.
Nome, nacionalidade, estado civil, profissão, portadora da cédula de identidade Registro Geral n°. Inserir RG, inscrita no Cadastro Nacional de Pessoa Física sob o n°. Inserir CPF, residente e domiciliada na Inserir Endereço, por seu advogado e bastante procurador (instrumento de mandato incluso), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 4º, I, 273, 282 e seguintes do Código de Processo Civil, propor
AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA
em face da FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, inscrita no CNPJ n°. Inserir CNPJ, sediada na Inserir Endereço, representado pela Procuradoria-Geral, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:
1. DOS FATOS
No exercício de suas atividades encontra-se a Autora sujeito à enorme gama de tributos, sendo que a Fazenda do Estado de São Paulo está exigindo o ICMS sobre base de cálculo superior àquela legal e constitucionalmente prevista.
A base de cálculo do ICMS, é a operações relativas à circulação de mercadorias, sendo que a energia elétrica sempre foi considerada mercadoria, consumida pelo uso individual dos consumidores.
Portanto, o tributo não está sendo cobrado sobre o valor da mercadoria (energia elétrica), mas, esta incluindo as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica proveniente da rede básica de transmissão (as chamadas TUST/TUSD/EUSD).
Entretanto, os valores cobrados a título de transmissão de energia elétrica, por não ser considerada mercadoria, deve ser excluída da cobrança do ICMS e somente incidir sobre a energia elétrica devidamente consumida.
À margem do princípio constitucional da legalidade tributária, tem a Autora o direito de não mais ser compelida ao recolhimento do ICMS sobre os valores de transmissão e distribuição de energia elétrica.
Com esteio, inclusive em PACÍFICA JUTISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAUS SUPERIORES, que o FATO GERADOR do imposto é à SAÍDA DA MERCADORIA, ou seja, a ENERGIA ELÉTRICA efetivamente consumida pelo contribuinte por consequência.
Assim, alternativa não restou a Autora, a não ser buscar o amparo jurisdicional, na forma das razões de fato e de direito a seguir aduzidas, pretende-se ver declarada a inexistência de relação jurídico-tributária.
Isto posto, para que desobrigue o recolhimento do ICMS sobre quaisquer encargos de transmissão e distribuição energia elétrica, restringindo-se à respectiva base de cálculo, concedendo-se a consequente repetição do indébito dos valores pagos indevidamente a título de ICMS incididos na fatura nos últimos 5 (cinco) anos.
2. DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUST/TUSD/EUSD)
Para melhor compreensão do que busca-se através dessa ação, convém, antes, esclarecer alguns pontos relacionados ao sistema elétrico brasileiro.
A operação e administração da rede básica de energia elétrica, cujo acesso é livre a todos, é atribuição do Operador Nacional do Sistema Elétrico – ONS, que é a pessoa jurídica de direito privado autorizado pela União Federal a exercer tal função.
A rede básica de energia elétrica, segundo definição da ANEEL, é constituída por todas as subestações e linhas de transmissão em tensões de 230 kV ou superior, integrantes de concessões de serviços públicos de energia elétrica, devidamente outorgadas pelo Poder Concedente. É, em outras palavras, o sistema composto por torres, cabos, isoladores, subestações de transmissão e outros equipamentos que operam em tensões médias, altas e ultra-altas. Para que fique inequivocamente compreendido, veja-se, na ilustração abaixo, o que é a rede de transmissão básica:
REDE BÁSICA
Sendo assim básico de transmissão administrado pelo ONS, a sua utilização, por concessionários, permissionários e autorizados depende da contratação de acesso ao sistema, conforme se depreende dos artigos 1º e 2ª da Resolução ANEEL nº. 281/1999:
“Art. 1º. Estabelece, na forma que se segue, as condições gerais para contratação do acesso, compreendo o uso e a conexão, aos sistemas de transmissão de energia elétrica.
Art. 2º. As disposições desta aplicam-se à contratação do acesso aos sistemas de transmissão pelos concessionários, permissionários e autorizados de serviços de energia elétrica, bem como pelos consumidores de que tratam os arts. 15 e 16 da Lei nº. 9.074, de 7 de julho de 1995, e aqueles definidos no ª 5º do art. 26 da Lei nº. 9.427, de 26 de dezembro de 1996, com redação dada pela Lei nº. 9.648, de 27 de maio de 1998.”
Em razão da contratação de acesso à rede básica, o usuário remunera a ONS mediante recolhimento da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), na forma da Resolução ANEEL nº. 281/1999.
Essa tarifa é, em qualquer caso, suportada por aqueles que utilizam a rede de transmissão, seja a geradora da energia elétrica, o consumidor livre diretamente conectado à rede básica, ou mesmo os consumidores cativos, que pagam as tarifas em suas contas.
O sistema de distribuição, por sua vez, é aquele composto por postes, cruzetas, isoladores, fios, transformadores e demais equipamentos (não pertencentes à rede básica) que operam em tensões baixas, de propriedade das distribuidoras, e cujo acesso também é livre a todos. A sua utilização, no caso da contratação no mercado livre, se dá mediante celebração de contrato de uso dos sistemas de distribuição (CUSD) ou, no mercado cativo, mediante contratação do fornecimento de energia elétrica, em ambos os casos remunerando-se o uso da rede mediante recolhimento Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD). Adiante segue organograma que facilitará a visualização:
Da análise do diagrama acima, verifica-se que o fornecimento de energia elétrica poderá ocorrer de duas formas, através do mercado cativo, disponível a todos os cidadãos, e mediante a celebração de contratos bilaterais no mercado livre.
No mercado cativo o valor da tarifa/preço da energia é definido após minuciosa análise da agência reguladora responsável, no caso a ANEEL. Nesse processo, vários custos estão incluídos no cálculo, tais como investimentos, encargos, gastos para manutenção da rede, tributos etc. Para esses consumidores, a TUSD/TUST é repassada na conta paga à Concessionária responsável pelo fornecimento de energia.
Por seu turno, no mercado livre, os consumidores podem negociar a aquisição de energia elétrica livremente com quaisquer fornecedores que atuem no mercado, negociando preços e prazos, de acordo com o perfil de consumo. As negociações neste caso são firmadas através de contratos bilaterais, nos quais a intervenção do governo é mínima.
Para os Consumidores Livres, ou seja, aqueles que adquirem carga igual ou superior a 3.000kW, na forma disposta pela Lei 9.074/1995, a remuneração da TUSD/TUST/EUSD pode ocorrer tanto pela cobrança na fatura do fornecimento do energético, quanto mediante a celebração de contrato próprio com a distribuidora responsável pela rede básica.
Delimitado os conceitos, o que se repudia através dessa ação é exigência do ICMS não apenas sobre o valor da mercadoria efetivamente fornecida, mas, também, sobre (i) a TUST repassada a Autora – muito embora sem a devida descriminação nas faturas – e (ii) TUSD, paga em razão da utilização do sistema de distribuição.
Assim é que, na forma do que se passará a demonstrar, deve ser reconhecida a inexistência de obrigação jurídico tributária que obrigue a Autora ao recolhimento do ICMS sobre as parcelas referentes a quaisquer encargos de transmissão e distribuição.
3. DO DIREITO
3.1 DA NÃO – INCIDÊNCIA
Como relatado anteriormente, as cobranças ora discutidas se referem à suposta responsabilidade da Autora pelo recolhimento do ICMS sobre as tarifas pagas em razão da conexão e do uso do sistema de transmissão na entrada de energia elétrica em seu estabelecimento.
Segundo suas características próprias, para fins jurídico-tributários, a energia elétrica sempre foi considerada como mercadoria, sujeita, portanto, à incidência do ICMS. Na dicção da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a energia deve ser assim considerada porque “é objeto de comércio; é mercadoria, bem apropriável pelo homem, bem no mercado, inclusive para fins tributários [art. 155, § 2o,” b", da CB/88 e art. 34, § 9o, do ADCT].
Por sua vez, ao definir as hipóteses de incidência do ICMS, a Lei Complementar nº 87/96 cuidou e abranger, conforme o previsto no art. 155, inciso II da Constituição Federal, tão somente as operações relativas à circulação de mercadorias. Esta é a expressa determinação do artigo 2º da referida Lei Complementar, conforme abaixo:
“Art. 2º – O imposto incide sobre:
I – operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; (…).”
Porém, em decorrência das suas especificidades e características, a energia elétrica encontra-se em permanente circulação nos fios de transmissão da concessionária, sendo que ela somente será individualizada, ou seja, só terá caracterizado e definido seu usuário, no momento em que for utilizada, pois, até então, consiste numa massa única de energia passível de utilização por qualquer um que dela necessite.
Consequentemente, o fato gerador do imposto só pode ocorrer, in casu, pela entrega da energia ao consumidor, não sendo outra a disposição constante do art. 12, inciso I da Lei Complementar nº 87/96:
“Art. 12 – Ocorre o fato gerador do imposto no momento:
I – da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular.”
Assim, da leitura do dispositivo acima transcrito, nota-se que o fato gerador do imposto estadual ocorre no momento da efetiva entrega da energia elétrica ao consumidor, que se perfaz com a “entrada” da energia no seu estabelecimento.
A própria Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL comunga deste entendimento, esboçado em sua Resolução nº 414/2010, esclarecendo, para fins de responsabilidade, o momento em que ocorre a transferência da mercadoria (energia elétrica) para o consumidor, senão confira-se:
“Art. 14. O ponto de entrega é a conexão do sistema elétrico da distribuidora com a unidade consumidora e situa-se no limite da via pública com a propriedade onde esteja localizada a unidade consumidora, exceto quando:
Art. 15. A distribuidora deve adotar todas as providências com vistas a viabilizar o fornecimento, operar e manter o seu sistema elétrico até o ponto de entrega, caracterizado como o limite de sua responsabilidade, observadas as condições estabelecidas na legislação e regulamentos aplicáveis.”
O ponto de entrega de energia elétrica é o relógio medidor, razão pela qual a energia só será individualizada ao consumidor, caracterizando sua circulação e dando ensejo à cobrança do imposto – pois só a partir daí é determinado o sujeito passivo da obrigação tributária –, no momento em que passar por este relógio, e ingressar no estabelecimento da empresa, vindo a ser efetivamente consumida.
Com efeito, exigir o ICMS sobre as tarifas que remuneram a transmissão e a distribuição da energia elétrica, é fazer incidir o tributo sobre fato gerador não previsto pela legislação regente (notadamente Constituição Federal e Lei Complementar nº 87/96), o que viola frontalmente o princípio constitucional da reserva legal previsto no art. 150, inciso, I da Constituição Federal, segundo o qual é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributos sem lei que o estabeleça.
Exatamente por isso o próprio Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ enviou ao Congresso Nacional o Projeto de Lei Complementar nº 352/02, que, através da sugestão de inclusão da letra ‘c’ no § 1º do artigo 13 da Lei Complementar nº 87/96, pretendeu incluir na base de cálculo do ICMS “todos os encargos cobrados do adquirente, no fornecimento da energia elétrica”.
Ao tentar reparar a nítida impossibilidade de incidência da exação estadual sobre operações claramente diversas daquelas que se identificam com o respectivo fato gerador, até mesmo porque todas as hipóteses que contemplaram a inclusão de encargos semelhantes tiveram previsões específicas autorizando (incisos I e II do mesmo § 1º), restou evidente que, até o presente momento, não existe a autorização para tal incidência, resultando no reconhecimento indubitável sobre a improcedência da cobrança discutida.
E, exatamente pelas razões já expostas, a Câmara dos Deputados excluiu tal iniciativa do texto finalmente aprovado (Lei Complementar nº 38/2010), remanescendo apenas a prorrogação de acreditamento do art. 33 da Lei Complementar nº 87/96, o que, mais uma vez, demonstra a incongruência de se entender que encargos como o TUST/TUSD/EUSD poderiam constituir fato gerador do ICMS.
Esta NÃO-INCIDÊNCIA, como não poderia distinto ser, já foi sabiamente observada por nossos Tribunais, conforme pacífico entendimento esposado por AMBAS AS TURMAS DO Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADEATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. UTILIZAÇÃO DE LINHA DE TRANSMISSÃO EDE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO DOSSISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DEOPERAÇÃO MERCANTIL. 1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica, incidindo, in casu, a Súmula166/STJ. Dentre os precedentes mais recentes: AgRg nos EDcl no REsp1267162/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe24/08/2012.2. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.299.303/SC, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 14.8.2012, na sistemática prevista no art. 543-C do CPC, pacificou entendimento no sentido de que o usuário do serviço de energia elétrica (consumidor em operação interna), na condição de contribuinte de fato, é parte legítima para discutir a incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica ou para pleitear a repetição do tributo mencionado, não sendo aplicável à hipótese a orientação firmada no julgamento do REsp 903.394/AL (1ªSeção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26.4.2010 – recurso submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC). 3. No ponto, não há falar em ofensa à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal), tampouco em infringência da Súmula Vinculante nº 10, considerando que o STJ, o apreciar o REsp 1.299.303/SC, interpretou a legislação ordinária (art. 4º da Lei Complementar nº 87/96). 4. Agravo regimental não provido.” (STJ, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 07/02/2013, T1 – PRIMEIRA TURMA)
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DEENERGIA ELÉTRICA. SÚMULA 166/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.MAJORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica. Desse modo, incide a Súmula166/STJ. 2. Ademais, o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD não faz em parte da base de cálculo do ICMS. 3. A discussão sobre o montante arbitrado a título de verba honorária está, em regra, indissociável do contexto fático probatório dos autos, o que obsta o revolvimento do quantum adotado nas instâncias ordinárias pelo STJ, por força do disposto em sua Súmula 7. 4. Ressalto que tratam os autos de Ação Declaratória em que a autora pleiteia somente o direito de não pagar tributo. Desse modo, os honorários advocatícios fixados estão condizentes com o valor da causa estabelecido pela própria empresa. 5. Conforme orientação pacífica no STJ, excepcionalmente se admite o exame de questão afeta à verba honorária para adequar, em Recurso Especial, a quantia ajustada na instância ordinária ao critério de equidade estipulado na lei, quando o valor indicado for exorbitante ou irrisório. 6. A agravante reitera, em seus memoriais, as razões do Agravo Regimental, não apresentando nenhum argumento novo.7. Agravos Regimentais do Estado de Minas Gerais e da empresa não providos.” (STJ – AgRg nos EDcl no REsp: 1267162 MG 2011/0111028-4, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 16/08/2012, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/08/2012)
“PROCESSO CIVIL – TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL – COBRANÇA DE ICMS COM INCLUSÃO EM SUA BASE DE CÁLCULO DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA – TUSD – INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS – IMPOSSIBILIDADE – PRECEDENTES. 1. É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Incidência da Súmula 166 do STJ. Precedentes jurisprudenciais. 2. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg no REsp: 1075223 MG 2008/0161184-5, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 04/06/2013, T2 – SEGUNDA TURMA, …