Petição
EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA $[processo_vara] VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE $[processo_comarca] – $[processo_uf]
EMENTA: TRIBUTÁRIO. DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. TARIFA DE USO DOS SISTEMAS DE TRANSMISSÃO (TUST) E TARIFA DE USO DOS SISTEMAS DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCIDÊNCIA DO ICMS INDEVIDA.
$[parte_autor_nome_completo], $[parte_autor_nacionalidade], $[parte_autor_maioridade], $[parte_autor_estado_civil], $[parte_autor_profissao], inscrito no CPF sob o nº $[parte_autor_cpf], RG nº $[parte_autor_rg], residente e domiciliado $[parte_autor_endereco_completo], por intermédio de sua advogada infra-assinada, vem a presença de Vossa Excelência propor a presente:
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTOS CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO
Em face do $[parte_reu_razao_social], pessoa jurídica de direito público interno, na pessoa de seu representante legal, inscrito no CNPJ/MF sob o nº $[parte_reu_cnpj], com sede na $[parte_reu_endereco_completo], pelas razões a seguir expostas:
I – DA JUSTIÇA GRATUITA
Requer a Autora o benefício da gratuidade de justiça, nos termos da Legislação Pátria, inclusive para efeito de possível recurso, tendo em vista ser impossibilitado de arcar com as despesas processuais sem prejuízo próprio e de sua família, conforme art. 98 e seguintes do Código de Processo Civil, artigo 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal de 1988.
II - DOS FATOS
A parte Autora é consumidora da energia elétrica fornecida pela $[geral_informacao_generica] há vários anos.
Entretanto, recentemente a parte Autora observou que o Réu está exigindo, através da referida Concessionária de Energia, ICMS sobre base de cálculo superior àquela devida. Isto porque o tributo não está sendo cobrado tão somente sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, mas também sobre a Tarifas de Uso do Sistema Elétrico de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema Elétrico de Transmissão (TUSD).
É cediço que o Estado da $[geral_informacao_generica], a base de cálculo para incidência do ICMS, que é de ...% (ICMS cobrado), é realizada somando-se os valores da TUST, da TUSD e dos encargos setoriais, conforme demonstrado pelo site da ANEEL , os quais também não representam consumo efetivo de energia.
Mesmo que a responsabilidade de pagamento do ICMS seja inicialmente da concessionária de energia elétrica, é fato público, notório e inegável que todos os valores apurados a este título são integralmente repassados ao responsável pela unidade consumidora (na qualidade de destinatário final), que é quem, a bem da verdade, arca de fato e de direito com o ônus tributário sob discussão.
O pedido é lógico, eis que, não podem integrar a base de cálculo de ICMS a taxa de transmissão e distribuição.
As atividades de disponibilização do uso das redes de transmissão e distribuição de energia elétrica, remuneradas pela TUST e TUSD, não se subsumem à hipótese de incidência do ICMS por não implicarem circulação da mercadoria.
Esses serviços tão e simplesmente permitem que a energia elétrica esteja ao alcance do usuário. São, portanto, quando muito, atividades-meio, que viabilizam o fornecimento da energia elétrica (atividade-fim) pelas geradoras aos consumidores finais, motivo pelo qual não há como se vislumbrar a possibilidade de estarem abrangidas pelo campo de incidência da referida exação.
Logo, busca a parte autora a tutela jurisdicional para ver declarada a inexistência de relação jurídico-tributária que a obrigue a recolher o ICMS sobre quaisquer taxas de transmissão, distribuição e demais encargos setoriais, restringindo a respectiva base de cálculo aos valores pagos a título de efetivo fornecimento e consumo de energia elétrica, consoante jurisprudência pacifica do Superior Tribunal de Justiça, com a consequente repetição do indébito do ICMS indevidamente recolhido nos últimos cinco anos.
III – FUNDAMENTAÇÃO DE MÉRITO: COBRANÇA INDEVIDA DO ICMS SOBRE A TUST E A TUSD
Na hipótese, a controvérsia estabelecida na demanda refere-se à ilegalidade da incidência do tributo ICMS sobre as tarifas TUST e TUSD cobradas na tarifa de energia elétrica.
Para melhor elucidar a questão, é importante esclarecer que o transporte da energia (da geradora à unidade consumidora) é dividido em dois segmentos: transmissão (TUST) e distribuição (TUSD). A transmissão entrega a energia à distribuidora e a esta, por sua vez, distribui a energia ao usuário final .
Desta forma, a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão (TUST) foram regulamentadas pelo § 6º do artigo 15 da Lei nº 9.074/1995, in verbis.
§ 6º - É assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores livre acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionário e permissionário de serviço público, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente.
A TUSD, especificamente, é utilizada para repor o faturamento de encargos de uso dos sistemas de distribuição de consumidores livres, conforme disposto no Decreto 4.667/2003. De outro modo, a TUST refere-se aos custos inerentes ao uso do sistema de transmissão, notadamente o serviço de transporte de grandes quantias de energia elétrica por longas distancias, o qual, no Brasil, é feito utilizando-se de redes de linhas de transmissão e subestações.
Em outras palavras, a TUSD e a TUST são faturadas separadamente do fornecimento de energia e visam remunerar os serviços de distribuição e transmissão, atividades autônomas e distintas daquela alcançada pela exação, constituindo meio necessário à prestação do aludido serviço.
A energia elétrica, para fins jurídico-tributários, sempre foi considerada como mercadoria, sujeita, portanto, à incidência do ICMS. Acerca do tema, o Ministro Humberto Gomes de Barros afirmou que a energia elétrica “é produzida para ser alienada (operação de mercancia), sem impeço para ser identificada como mercadoria, conceituação privada, admitida pela lei tributária” (STJ, Resp 38344/PR – 1ª turma, DJ de 31/10/1994).
Ao definir as hipóteses de incidência do ICMS, a Lei Complementar n. 87/1996 cuidou de abranger, conforme o previsto no artigo 155, inciso II, da CF/88, tão somente as operações relativas à circulação de mercadorias, conforme se observa do texto do seu art. 2º:
Art. 2° O imposto incide sobre:
I – operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;
II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;
III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;
IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;
V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.
Na hipótese, todavia, considerando a natureza e características únicas da energia elétrica, é certo que ela somente poderá ser individualizada, ou seja, somente poderá ser quantificada, a partir do momento em que for utilizada pelo consumidor final.
Logo, o fato gerador do imposto só pode ocorrer pela entrega e efetivo consumo da energia elétrica ao consumidor, conforme disposição do art. 12, inciso I, da Lei Complementar n. 87/1996:
Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;
Portanto, a cobrança do ICMS nas faturas de energia elétrica com a inclusão dos encargos TUST e TUSD na sua base de cálculo atenta frontalmente contra o disposto no art. 97, inciso IV, do Código Tributário Nacional, in verbis:
Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:
[...]
IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;
Muito embora a energia elétrica seja equiparada a mercadoria para fins de incidência de ICMS, as operações com esse produto detêm peculiaridades as quais acabam por repercutir na forma em que se configura a aludida exação. Isso porque, ao contrário das operações convencionais mercantis, a trajetória da energia elétrica, desde de sua produção até o respectivo consumo pelo usuário, passa por três fases, que, por serem distintas, não necessariamente implicam a circulação da aludida "mercadoria".
Sobre a matéria, o tributarista Horário Villen Neto, em estudo aprofundado, publicado na Revista de Estudos Tributários, traz pertinentes esclarecimentos:
"Qualquer integrante do sistema elétrico brasileiro, mediante o pagamento dos encargos de conexão e uso da rede, pode se utilizar das linhas de transmissão e distribuição, ou seja, os concessionários de transmissão e distribuição estão obrigados pela legislação a permitir a utilização das linhas de transmissão e distribuição necessárias para a propagação do campo elétrico gerado na fase de geração de energia elétrica.
Os consumidores que almejam se utilizar da energia elétrica necessitam das linhas de transmissão e distribuição para que o campo elétrico produza efeitos nos elétrons livres existentes na fiação de sua residência. Caso contrário, o consumidor possuirá somente os elétrons livres, mas não a corrente elétrica.
[...]
O concessionário de transmissão e distribuição não assume perante os demais agentes do setor elétrico responsabilidade pelo transporte de algo, à vista de que apenas disponibiliza suas linhas para a propagação do campo elétrico, beneficiando os demais agentes. Apenas se responsabiliza por criar condições para o campo elétrico se propagar por suas linhas gerando efeitos nos centros consumidores" (A Incidência do ICMS na Atividade Praticada pelas Concessionárias de Transmissão e Distribuição de Energia Elétrica. Revista de Estudos Tributários. Porto Alegre, v. 32, n. 3, p. 34-41, jul./ago. 2003).
Percebe-se, pois, que, enquanto a fase de geração traduz-se na etapa de produção da energia elétrica propriamente dita, as fases de transmissão e distribuição nada mais são senão os meios necessários para que o campo elétrico anteriormente criado pelas usinas produtoras (ou outro meio de alternativo de criação de energia elétrica) se propaguem até a fiação dos usuários, consumidores finais do produto.
Essa distinção, apesar de parecer, à primeira vista, simples, ganhou especial importância quando da reestruturação do sistema elétrico brasileiro nos anos 90. A respeito dessa nova sistemática, discorrem com percuciência Luciana F. Saliba e João Dácio Rolin:
"A reestruturação institucional e regulamentar do setor elétrico brasileiro, iniciada em 1995, visa à introdução de competição nos segmentos de geração e de comercialização de energia elétrica, através da inserção de novos agentes e da garantia do livre acesso aos serviços de rede.
[...]
Para possibilitar a compra de energia pelos consumidores livres junto às concessionárias de sua escolha, e, com isso, implementar o efetivo ambiente de competição nos segmentos de geração e de comercialização, garante-se a todos os agentes o pleno acesso aos sistemas de rede (distribuição e transmissão). A disponibilização dos sistemas de rede, portanto, é instrumento básico à efetiva introdução da competição na geração e na comercialização de energia, viabilizando o exercício da opção dos consumidores livres e induzindo o incremento da oferta ao mercado pelos produtores independentes e autoprodutores de energia.
Adicionalmente ao contrato de …
