Petição
EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(ÍZA) FEDERAL DA $[processo_vara] VARA FEDERAL CÍVEL DE $[processo_comarca] – SEÇÃO JUDICIÁRIA DO $[processo_uf].
$[parte_autor_razao_social], pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº $[parte_autor_cnpj], com sede na Rua $[parte_autor_endereco_completo], neste ato representado por seus sócios $[parte_autor_representante_nome_completo], $[parte_autor_nacionalidade], $[parte_autor_maioridade], $[parte_autor_estado_civil], $[parte_autor_profissao], inscrito no CPF sob o nº $[parte_autor_cpf], RG nº $[parte_autor_rg], residente e domiciliado $[parte_autor_endereco_completo], $[parte_autor_representante_nome_completo], $[parte_autor_nacionalidade], $[parte_autor_maioridade], $[parte_autor_estado_civil], $[parte_autor_profissao], inscrito no CPF sob o nº $[parte_autor_cpf], RG nº $[parte_autor_rg], residente e domiciliado $[parte_autor_endereco_completo], $[parte_autor_representante_nome_completo], $[parte_autor_nacionalidade], $[parte_autor_maioridade], $[parte_autor_estado_civil], $[parte_autor_profissao], inscrito no CPF sob o nº $[parte_autor_cpf], RG nº $[parte_autor_rg], residente e domiciliado $[parte_autor_endereco_completo], com fulcro no artigo 19 do CPC/2015 e artigo 168 do CTN, ajuizar:
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA (C/C COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS E PEDIDO DE LIMINAR)
Em face da $[parte_reu_razao_social] (na forma da Lei nº 11.457/2007), pessoa jurídica de direito público, com sede no $[parte_reu_endereco_completo], aduzindo as seguintes razões de ordem fático-jurídicas:
1 - FATOS
A requerente é pessoa jurídica de direito privado e conforme demonstra o contrato social anexado desenvolve atividades que a faz contribuinte de diversos tributos de competência da União Federal.
Desse modo, se verifica que a Requerente têm o dever de proceder ao recolhimento de Contribuição para o Programa de Integração Social – PIS e à Contribuição Social para Financiamento da Seguridade Social – COFINS.
O artigo 195, inciso I, da Constituição Federal, relata a base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS ser o faturamento ou receita, porém, a requerente exige vinculativamente (artigo 142 do CTN) o valor de ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação) descontado em suas operações na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, julgando o Recurso Extraordinário nº 240.785-2/MG (com repercussão geral reconhecida), decidiu:
Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017.
Vale ressaltar que tal processo possui repercussão geral reconhecida, de modo que possui efeito vinculativo Erga Omnes.
Portanto, em razão da inconstitucionalidade verificada, a requerente realiza pedido relativo à exclusão do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação) sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS, em virtude de ofensa aos artigos 195, inciso I, “b” da Constituição Federal do Brasil e 110 do Código Tributário Nacional.
Desse modo, com base no artigo 311, inciso II do CPC/2015, a requerente possui direito de não ser compelida a arrecadar os referidos valores, do mesmo modo que possui direito de realizar compensação ou ser restituída dos valores pagos a título do referido tributo nos últimos 5 anos antes da propositura da presente ação.
Por este motivo, requer seja concedida tutela de evidência para autorizar que este contribuinte deixe de arrecadar os valores indevidamente recolhidos a título de inclusão do ICMS na base cálculo do PIS/COFINS.
2 - DIREITO
2.1 - DA COMPETÊNCIA PARA INSTITUIR O PIS E A COFINS
Antes do advento da EC 20/98, o art.195, I, da CF, possuía a seguinte redação:
“Art.195 da CF – A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I – dos empregados, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro;”
Assim sendo, a instituição da COFINS encontrava-se prevista na redação original do art.195, I, da Constituição Federal, na medida em que possibilitava a criação de contribuição social, destinada ao financiamento da Seguridade Social, tendo por base de cálculo a folha de salários, o faturamento e o lucro.
Posteriormente, houve alteração desse dispositivo constitucional (art.195, I, da CF), por meio da Emenda Constitucional nº 20/98, a qual possibilitou que as contribuições destinadas ao custeio da Seguridade Social passassem a ser exigidas não somente sobre o faturamento, mas, inclusive, sobre a receita das pessoas jurídicas, conforme vejamos:
Art.195 da CF - A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equipara na forma da lei, incidentes sobre:
[...]
b) a receita ou o faturamento;
Já a contribuição ao PIS tem como fundamento de validade o art.239, da Constituição Federal:
Art.239 da CF – A arrecadação decorrente das contribuições para o Programa de Integração Social, criado pela Lei Complementar nº 7, de 7 de setembro de 1970, e para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público, criado pela Lei Complementar nº 8, de 3 de dezembro de 1970, passa, a partir da promulgação desta Constituição, a financiar, nos termos que a lei dispuser, o programa do seguro-desemprego e o abono de que trata o §3º deste artigo.”
Por se tratar de contribuição também destinada ao custeio da Seguridade Social, está sujeita ao regime previsto pelo art.195, I, da CF, o qual estipula as possíveis materialidades e, por conseguinte, bases de cálculo desta contribuição.
Portanto, concluímos, tanto com relação ao PIS quanto à CONFINS, que:
1. Até o advento da EC 20/98, a Constituição autorizava apenas que essas contribuições tivessem por materialidade o faturamento; e
2. Após referida EC 20/98, o legislador poderia instituir contribuição tanto sobre o faturamento, quanto sobre a receita.
Deste modo, concluímos, que toda e qualquer grandeza prevista pela legislação ordinária, que não se enquadre nesses conceitos, não poderá integrar a base de calculo do PIS e da COFINS, devido o limite imposto pela própria Constituição Federal.
2.2 – DO CONCEITO DE FATURAMENTO
Conforme exposto, o vocábulo faturamento havia sido empregado pela Constituição Federal em sua redação original, materialidade que poderia sustentar a exigência das contribuições sociais.
Evidente, quando da promulgação da Constituição Federal, utilizou-se do termo faturamento, em consonância com o artigo 1º e §1º da Lei nº 5.474/68 (Lei de Fatura e Duplicata), recepcionada pela Constituição Federal.
Maria Helena Diniz conceitua faturamento como:
“Faturamento. Direito comercial. Formação ou extração da fatura comercial relativa às mercadorias vendidas.”
No entanto, não apenas o valor de mercadorias integra o conceito de faturamento, mas, também, as receitas decorrentes da prestação de serviços pelas sociedades.
Portanto, vê-se que o significado de faturamento, nessa acepção, coincide perfeitamente com a descrição prevista pelo artigo 187, inciso I, da Lei das Sociedades por Ações, entendido como “a receita bruta das vendas e serviços, as deduções das vendas, os abatimentos e os impostos.”
Nesse contexto, evidencia-se de extrema relevância mencionar que o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 166.772-RS, reconheceu a necessidade do legislador ordinário, ao instituir as contribuições previstas pelo artigo 195, incisos I, II e III da Constituição, respeitar o sentido que o direito atribui às expressões utilizadas pelo Poder Constituinte Originário.
O Supremo Tribunal Federal em diversas situações enfrentou o conceito de faturamento, para os fins de identificar o significado empregado pelo Poder Constituído, senão vejamos:
Ementa: Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 1, Relator Ministro Moreira Alves:
“ A LC nº 70/91, ao considerar o faturamento como receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços, e de serviços de qualquer natureza, nada mais fez do que lhe dar a conceituação de faturamento para fins fiscais, como bem assinalou o eminente Ministro Ilmar Galvão, no voto que proferiu no RE nº 150,764.”
Ementa: Recurso Extraordinário nº 346.084/PR, Rel. Ministro Marco Aurélio:
“Assentou-se, portanto, a partir de então, a identidade entre faturamento e receita bruta de venda, seja de mercadorias, de mercadorias e serviços, ou apenas de serviços, para os fins previstos no mencionado dispositivo constitucional.”
Tendo a Constituição Federal recepcionado o vocábulo como os ingressos da pessoa jurídica, resultante da venda de mercadorias e/ou prestações de serviços, vê-se que o legislador ordinário está adstrito a este conteúdo semântico, estando apto a criar nova fonte de custeio apenas se preenchidos os requisitos trazidos pelo art.154, I, da Constituição Federal.
2.3 – DO CONCEITO DE RECEITA
Consiste em todo e qualquer ingresso financeiro da pessoa jurídica, proveniente de operações praticadas no exercício da atividade empresarial, seja pela venda de mercadorias e serviços, seja pela cessão onerosa e temporária de direitos e pela remuneração de investimentos, aferida instantaneamente pela contrapartida que remunerar cada um desses eventos.
Representa, neste sentido, disponibilidade de novos recursos, proveniente de fonte externa pelo exercício de atividade econômica.
Conforme Min. Cezar Peluso, em julgamento já citado RE 346.084-6/PR, extraímos:
“Como se vê, sem grande esforço, o substantivo receita designa aí o gênero, compreensivo das características ou propriedades de certa classe, abrangente de todos os valores que, recebidos da pessoa jurídica, se lhe incorporam à esfera patrimonial. Todo valor percebido pela pessoa jurídica, a qualquer título, será, nos termos da norma, receita.”
Diante do exposto, podemos concluir que não integra o conceito de receita as despesas da pessoa jurídica, tais como o valor do ICMS incidente na operação de venda de mercadoria.
2.4 – DA EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS
Estando firmados os limites existentes na Constituição Federal do Brasil para a instituição das contribuições do PIS e da COFINS, nos depararmos com as previsões legislativas existentes, claro esta que a exigência imputada é inconstitucional e ilegal.
Inconstitucional porque se referidas contribuições apenas podem incidir sobre a receita ou o faturamento das pessoas jurídicas, exigir que se inclua o ICMS (despesa) na apuração do PIS e da COFINS extrapola os limites da Constituição Federal.
Vale ressaltar que, os valores de ICMS não são faturados pelas requerentes, pois não são de sua titularidade.
Trazemos as lições de Roque Carrazza:
“Portanto, a integração do valor do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS traz como inaceitável consequência que contribuintes passem a calcular as exações sobre receitas que não lhes pertencem, mas ao Estado-membro(ou ao Distrito Federal), onde se deu a operação mercantil (art.155,II, da CF).”
Logo, admitir que o ICMS possa ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, implica em infração ao art.110, do Código Tributário Nacional.
O contribuinte quando destaca o valor a título de ICMS, não esta recebendo receita, ou quantia que integre seu faturamento. Apenas realiza um desembolso do valor que será entregue ao Estado ou ao Distrito Federal.
Neste sentido, as precisas e claras lições de mérito professor Roque Antônio Carrazza, discorre:
“O punctum saliens é a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS que leva ao inaceitável entendimento de que os sujeitos passivos destes tributos “faturam ICMS”. A toda evidência, eles não fazem isso. Enquanto o ICMS circula por suas contabilidades, eles apenas obtêm ingressos de caixa, que não lhes pertencem, isto é, não se incorporam a seus patrimônios, até porque são destinados aos cofres públicos estaduais ou do Distrito Federal.”
“A parcela correspondente ao ICMS pago não tem, pois, natureza de faturamento (e nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa (na acepção “supra”), não podendo, em razão disso, compor a base de cálculo quer do PIS, quer da COFINS.”
Nota-se, com hialina clareza, que os termos faturamento e receita consubstanciam sentido de ingresso e ou de incorporação ao patrimônio da pessoa. Quer-se com isso significar que mera movimentação financeira que não se incorpore no caixa da pessoa jurídica, não se configura com receita ou como faturamento. Faz-se ingente e fundamental que haja entrada de receita efetivamente incorporada ao patrimônio do contribuinte.
Nas palavras do saudoso mestre Geraldo Ataliba :
O conceito de receita refere-se a uma entrada. Entrada é todo dinheiro que ingressa nos cofres de uma entidade. Nem toda entrada é uma receita. Receita é a entrada que passa a pertencer à entidade. Assim, só se considera receita o ingresso de dinheiro que venha a integrar o patrimônio da entidade que …