Modelo de Mandado de Segurança. ICMS ST. Créditos PIS e COFINS.

AO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA VARA $[PROCESSO_COMARCA] DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE - $[PROCESSO_UF]

 

RESUMO

MANDADO DE SEGURANÇA CRÉDITO PIS E COFINS ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA

 

 

 

 

 

$[parte_autor_nome_completo], $[parte_autor_estado_civil], $[parte_autor_profissao], $[parte_autor_rg], $[parte_autor_cpf], residente e domiciliado $[parte_autor_endereco_completo], por seu procurador infra assinado, vem à presença de Vossa Excelência, impetrar o presente,

 

MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA

 

em face do ato coator praticado por $[parte_reu_nome_completo], que exerce a atividade de $[geral_informacao_generica], nos autos do Processo n.º $[geral_informacao_generica], tendo como litisconsorte passivo $[parte_reu_nome_completo], pelas razões que passa a expor:

 

 

DAS PUBLICAÇÕES E INTIMAÇÕES

 

Inicialmente, requer que todas as publicações, intimações e demais notificações sejam realizadas exclusivamente em nome em nome do advogado $[advogado_nome_completo], inscrito na OAB nº $[advogado_oab], com endereço profissional na $[advogado_oab], sob pena de nulidade, independentemente de algum outro advogado vier a realizar algum ato processual aos autos.

 

I. DOS FATOS

 

Cuida-se de mandado de segurança com pedido de tutela antecipada em que a Impetrante, uma empresa do ramo de $[informação_genérica], contesta a inclusão do ICMS-ST na base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS, argumentando que essa inclusão é inconstitucional.

 

Isso porque a base de cálculo do PIS e da COFINS, que são contribuições sociais destinadas ao financiamento da seguridade social, deve refletir apenas o faturamento ou a receita bruta da empresa. O ICMS-ST, no entanto, é um imposto estadual que a empresa recolhe e repassa ao Estado, não sendo um valor que entra no seu patrimônio.

 

Para fundamentar a presente, a Impetrante se apoia em decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF). O STJ, no julgamento do Tema 1125, decidiu que o ICMS-ST não deve ser incluído na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. Da mesma forma, o STF, no Recurso Extraordinário (RE) 574.706, concluiu que o ICMS não compõe a base de cálculo dessas contribuições porque ele não constitui receita da empresa, como será visto adiante.

 

 

II.  DA NÃO INTEGRAÇÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS

 

A questão discutida assume importância para a Impetrante, uma vez que os valores supracitados representam um custo essencial de suas operações comerciais, refletindo diretamente nos custos de aquisição de mercadorias para revenda.

 

Esse posicionamento está alinhado com as decisões recentes dos Tribunais e mudanças na legislação que reconhecem que o ICMS, por ser um imposto repassado integralmente aos Estados e não configurar receita para a empresa, não deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS.

 

Essa interpretação foi firmada pelo Supremo Tribunal Federal, em especial no Recurso Extraordinário 574706/PR, que definiu que o ICMS não compõe o faturamento das empresas para efeitos dessas contribuições sociais, conforme será visto em seguida.

 

Diante desse cenário jurídico consolidado, a Impetrante busca, através deste mandado de segurança, a garantia de seu direito de utilizar os valores pagos de ICMS-ST como créditos legítimos para fins de redução do PIS e da COFINS.

 

Resta dizer que essa medida não apenas visa assegurar a regularidade tributária de suas atividades comerciais, mas também reforça a aplicação dos princípios de não cumulatividade e justiça fiscal, conforme preconizado pelo ordenamento jurídico vigente.

 

III.  DO DIREITO

 

É importante mencionar que a Constituição Federal de 1988 estabelece, em seu artigo 195, inciso I, alínea 'b', e artigo 150, inciso I, os princípios da legalidade e da capacidade contributiva. Estes princípios vedam a instituição ou majoração de tributos sem previsão legal e garantem que a tributação ocorra de acordo com a capacidade econômica do contribuinte:

 

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

 

I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;

 

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

 

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: 

[...]

b) a receita ou o faturamento;

 

 

A inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS afronta esses princípios, uma vez que tributa valores que não representam receita ou faturamento efetivo da empresa.

 

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), em sede de recursos repetitivos, decidiu que esse imposto não pode ser usado para gerar créditos de PIS e COFINS no sistema não cumulativo. O motivo é que o ICMS-ST não é considerado parte do custo de aquisição de bens ou serviços da empresa, pois é apenas uma antecipação do imposto que será devido na venda futura. Além disso, permitir esses créditos causaria uma desigualdade entre diferentes tipos de contribuintes. Vejamos:

 

RECURSO REPETITIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. VALORES REFERENTES AO ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS- ST). IMPOSSIBILIDADE. TRIBUTO RECOLHIDO EM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DESCARACTERIZAÇÃO COMO CUSTO DE AQUISIÇÃO PREVISTO NO ART. 13, DO DECRETO-LEI N. 1.598/77.

1. Indeferidos os os pedidos de ingresso no feito na condição de amicus curiae. Isto porque, em se tratando de processo que foi adiado de pauta anterior, os pedidos são extemporâneos, além do que realizados somente às vésperas do julgamento do recurso (Precedentes: EDcl nos EDcl no REsp. n. 1.143.677 / RS, Corte Especial, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 21.11.2012; EDcl no REsp. n. 1.143.677 / RS, Corte Especial, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 29.06.2010).

2. Não sendo receita bruta do substituto tributário, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas por si (pelo substituto) devidas e definida nos arts. 1º e §2º, das Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003.

3. Como o princípio da não cumulatividade preconiza que o valor do tributo incidente sobre o bem na saída do vendedor é que irá gerar o valor do crédito na entrada do bem para o adquirente, se não houver tributação na saída do vendedor (substituto), não haverá creditamento na entrada para o adquirente (substituído) e qualquer crédito concedido nessa situação ou para além do valor do tributo pago na etapa anterior é crédito presumido ou fictício, carecedor de lei específica, na forma do art. 150, §6º, da CF/88. Precedentes:

Súmula Vinculante n. 58/STF; Repercussão Geral Tema n. 844/STF;

recurso repetitivo REsp. n. 1.894.741/RS, Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 27.04.2022.

4. No caso concreto, as contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não incidem sobre o ICMS-ST na etapa anterior (substituto), portanto, na ausência de lei expressa criadora do crédito presumido, não podem gerar crédito para ser utilizado na etapa posterior (substituído).

5. Com o julgamento do TEMA n. 1125/STJ ("O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva"), este Superior Tribunal de Justiça equiparou a situação econômica dos contribuintes de direito do ICMS normal àquela dos contribuintes de fato do ICMS-ST, em razão do princípio da isonomia, tornando a escolha do Estado em tributar determinada mercadoria via ICMS ou ICMS-ST economicamente neutra para as contribuições ao PIS/PASEP e COFINS e, por consequência, para as empresas.

6. Acaso fosse concedido na atualidade o creditamento pleiteado, a distorção existente entre …