Mandado de segurança. Substituição Tributária. ICMS.

AO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA VARA $[PROCESSO_COMARCA] DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE - SÃO PAULO $[PROCESSO_UF]

 

 

 

RESUMO

MANDADO DE SEGURANÇA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA RECOLHIMENTO ICMS

 

 

 

 

$[parte_autor_nome_completo], $[parte_autor_estado_civil], $[parte_autor_profissao], $[parte_autor_rg], $[parte_autor_cpf], residente e domiciliado $[parte_autor_endereco_completo], por seu procurador infra assinado, vem à presença de Vossa Excelência, impetrar o presente,

 

MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA

 

em face do ato coator praticado por $[parte_reu_nome_completo], que exerce a atividade de $[geral_informacao_generica], nos autos do Processo n.º $[geral_informacao_generica], tendo como litisconsorte passivo $[parte_reu_nome_completo], pelas razões que passa a expor:

 

 

 

DAS PUBLICAÇÕES E INTIMAÇÕES

 

Inicialmente, requer que todas as publicações, intimações e demais notificações sejam realizadas exclusivamente em nome em nome do advogado $[advogado_nome_completo], inscrito na OAB nº $[advogado_oab], com endereço profissional na $[advogado_oab], sob pena de nulidade, independentemente de algum outro advogado vier a realizar algum ato processual aos autos.

 

 

I. DOS FATOS

 

Cuida-se de mandado de segurança com pedido de tutela antecipada em a Impetrante, uma empresa que atua no comércio de [xxx], lida com produtos sujeitos à substituição tributária.

 

Neste sistema, o fornecedor é responsável por calcular e recolher antecipadamente o ICMS devido nas vendas futuras, utilizando uma base de cálculo presumida, já que o valor exato da venda ainda não é conhecido.

 

No entanto, é comum que o valor de venda ao consumidor final seja menor do que o presumido, conforme demonstrado nas notas fiscais de compra e nos cupons fiscais de venda [anexo]. Isso resulta na exigência de um ICMS-ST maior do que o realmente devido, calculado com base em valores inflacionados.

 

A Impetrante, então, solicitou ao Estado de [xxx] a restituição do ICMS-ST pago a maior, dentro do prazo legal e conforme os critérios estabelecidos pelo STF, uma vez que, em 2016, foi decidido que o contribuinte substituído teria direito à restituição do valor excedente do ICMS.

 

No entanto, o Estado exigiu que a Impetrante comprovasse ter arcado com o ônus financeiro ou, caso o encargo tenha sido repassado a um terceiro, que este autorizasse a restituição.

 

Esse ato do Estado impede injustamente o exercício do direito da Impetrante, já reconhecido pelo STF, contrariando a garantia constitucional de restituição do tributo indevido.

 

Portanto, a Impetrante busca, através deste mandado de segurança, assegurar a aplicação correta da jurisprudência do STF e a proteção de seus direitos.

 

Desse modo, o que se pretende com essa ação é a devida devolução do ICMS-ST pago indevidamente, sem que se exija prova de que o ônus financeiro não foi repassado ao consumidor final, dado que o fato gerador ocorreu com uma base de cálculo inferior à presumida no regime de substituição tributária, presumindo-se a imposição direta do tributo.

 

 

II. DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA

 

A substituição tributária atribui a responsabilidade pelo recolhimento do imposto a um terceiro, que não realiza diretamente o fato gerador, mas está indiretamente vinculado.

 

Nesse regime, os responsáveis pelo recolhimento antecipado do ICMS-ST são os substitutos tributários, enquanto os contribuintes com o imposto antecipado são os substituídos. O substituto recolhe o ICMS devido pelos substituídos, antecipando a tributação nas etapas seguintes de circulação das mercadorias.

 

Além disso, existem três formas de substituição tributária: regressiva, concomitante e progressiva. A substituição tributária progressiva, que é a relevante para o caso em tela, transfere a responsabilidade pelo tributo para uma etapa anterior da cadeia produtiva ou comercial.

 

A base de cálculo do ICMS-ST deve refletir o preço da mercadoria ao consumidor final. Se a base de cálculo do ICMS-ST não corresponde à realidade das vendas ao consumidor final, o imposto cobrado é indevido, como é o caso da Impetrante.

 

 

III.  DO DIREITO

 

Como visto acima, o substituto realiza o recolhimento do ICMS em nome dos substituídos, antecipando a tributação que ocorrerá nas próximas fases de circulação das mercadorias.

 

A base constitucional dessa prática está no art. 150, §7º da Constituição Federal.

 

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

 

§ 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.  

 

 

A Lei Complementar nº 87/96, dos arts. 6º ao 9º, permite que uma lei estadual atribua a um contribuinte ou depositário a responsabilidade pelo pagamento do imposto, tornando-o substituto tributário.

 

Essa responsabilidade pode abranger operações anteriores, concomitantes ou subsequentes, incluindo a diferença entre alíquotas interna e interestadual em operações interestaduais para consumidores finais. A responsabilidade é específica para mercadorias, bens ou serviços definidos pela lei estadual.

 

Sobre o tema, a Impetrada trata da aplicabilidade do art. 166, do CTN, o qual preleciona:

 

 

Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

 

 

No entanto, a jurisprudência brasileira já decidiu que O contribuinte de fato não pode processar o Estado diretamente, pois não possui qualquer relação jurídica direta com ele. O direito subjetivo de solicitar a restituição do indébito pertence exclusivamente ao contribuinte de direito, conforme reconhecido pela legislação. Vejamos:

 

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. REVENDA DE MERCADORIA POR PREÇO MENOR DO QUE A BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. ART. 166 DO CTN. INAPLICABILIDADE 1. Tendo sido o recurso interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devendo ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado n. 3/2016/STJ. 2. O acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência desta Corte, segundo a qual, na sistemática da substituição tributária para frente, em que o contribuinte substituído revende a mercadoria por preço menor do que a base de cálculo presumida para o recolhimento do tributo, é inaplicável a condição prevista no art. 166 do CTN. 3. Agravo interno não provido.

(Agravo Interno No Recurso Especial, N° 202103336008, T1 - Primeira Turma, STJ, Relator: Benedito Gonçalves, 28/08/2022)

 

 

Em sede de recursos repetitivos, também temos o REsp nº 903.394/AL:

 

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. IPI. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. DISTRIBUIDORAS DE BEBIDAS. CONTRIBUINTES DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. SUJEIÇÃO PASSIVA APENAS DOS FABRICANTES (CONTRIBUINTES DE DIREITO). RELEVÂNCIA DA REPERCUSSÃO ECONÔMICA DO TRIBUTO APENAS PARA FINS DE CONDICIONAMENTO DO EXERCÍCIO DO DIREITO SUBJETIVO DO CONTRIBUINTE DE JURE À RESTITUIÇÃO (ARTIGO 166, DO Código Tributário Nacional). LITISPENDÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 282 E 356/STF. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO.  

1.O "contribuinte de fato" (in casu, distribuidora de bebida) não detém legitimidade ativa ad causam para pleitear a restituição do indébito relativo ao IPI incidente sobre os descontos incondicionais, recolhido pelo "contribuinte de direito" (fabricante de bebida), por não integrar a relação jurídica tributária pertinente.  

2. O Código Tributário Nacional, na seção atinente ao pagamento indevido, preceitua que: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento , ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Documento: 9485073 - EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJe: 26/04/2010 Página 1 de 5 Superior Tribunal de Justiça Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro …