Petição
AO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA VARA $[PROCESSO_COMARCA] DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE - $[PROCESSO_UF]
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$[parte_autor_nome_completo], $[parte_autor_estado_civil], $[parte_autor_profissao], $[parte_autor_rg], título meio eletrônico $[parte_autor_cpf], residente e domiciliado $[parte_autor_endereco_completo] uf impetrante, por seu procurador infra assinado, vem à presença de Vossa Excelência, impetrar o presente,
MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA
em face do ato coator praticado por $[parte_reu_nome_completo], que exerce a atividade de $[geral_informacao_generica], nos autos do Processo n.º $[geral_informacao_generica], tendo como litisconsorte passivo $[parte_reu_nome_completo], pelas razões que passa a expor:
DAS PUBLICAÇÕES E INTIMAÇÕES
Inicialmente, requer que todas as publicações, intimações e demais notificações sejam realizadas exclusivamente em nome em nome do advogado $[advogado_nome_completo], inscrito na OAB nº $[advogado_oab], com endereço profissional na $[advogado_oab], sob pena de nulidade, independentemente de algum outro advogado vier a realizar algum ato processual aos autos.
I. DOS FATOS
Cuida-se de mandado de segurança com pedido de tutela antecipada em que a Impetrante, empresa que atua no comércio de bens e serviços, sempre cumpriu rigorosamente suas obrigações fiscais, incluindo o recolhimento do ICMS.
No entanto, recentemente, a Secretaria da Fazenda do Estado de [informação_genérica] passou a exigir que a base de cálculo do ICMS inclua as contribuições ao PIS e Cofins, o que é indevido e não tem respaldo legal.
As contribuições ao PIS e Cofins incidem sobre a receita ou faturamento das empresas, enquanto o ICMS deve incidir apenas sobre operações relativas à circulação de mercadorias e à prestação de serviços.
A inclusão desses tributos na base de cálculo do ICMS eleva de forma artificial a carga tributária, resultando em um ônus indevido para a Impetrante. Tal prática, além de ser injusta, contraria entendimento jurídico consolidado, que não admite a inclusão de tributos sobre a receita ou faturamento na base de cálculo de outro tributo.
Diante das notificações fiscais emitidas pela Secretaria da Fazenda, que exigiam o recolhimento do ICMS com a inclusão do PIS e da Cofins, a Impetrante procurou solucionar a questão administrativamente, buscando esclarecimentos junto ao órgão fazendário e consultando especialistas tributários.
Contudo, apesar dos esforços, não foi possível alcançar uma solução que afastasse a exigência ilegal imposta.
Sem alternativas administrativas, a Impetrante recorreu ao Poder Judiciário para proteger seus direitos.
Assim, a presente ação visa não apenas garantir a não incidência do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, mas também buscar a restituição dos valores que foram pagos indevidamente.
II. DO DIREITO
A presente ação, movida pela Impetrante, visa ao reconhecimento da ilegalidade e inconstitucionalidade da inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, conforme já decidido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, sob o regime de repercussão geral. Vejamos:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E Cofins. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.
3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da Cofins.
3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins.
O Supremo Tribunal Federal, assim, firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins".
Por analogia, entende-se que o inverso também deve ser aplicado, ou seja, o PIS e a Cofins não devem compor a base de cálculo do ICMS, uma vez que o valor referente a esses tributos não se incorpora ao conceito de circulação de mercadorias.
Portanto, a inclusão dessas contribuições na base de cálculo do ICMS, como vem sendo exigido pela Secretaria da Fazenda do Estado de [informação_genérica] contra a Impetrante, é indevida.
A jurisprudência acompanhou a decisão:
TRIBUTÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. PIS-PASEP, COFINS, BASE DE CÁLCULO, ICMS. ED RE 574.706, TEMA 69. MODULAÇÃO DE EFEITOS.
Admite-se ação rescisória para adequar julgado à modulação de efeitos na tese 69 de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal estabelecendo que a exclusão do ICMS destacado em notas fiscais da base de cálculo do PIS-PASEP e da COFINS tem efeitos a partir de 15mar.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. Ação rescisória julgada procedente.
(Ars - Ação Rescisória (Seção), N° 5020555-95.2023.4.04.0000, Primeira Seção, TRF4, Relator: Giovani Bigolin, 06/03/2024)
A Constituição Federal, em seu artigo 155, inciso II, estabelece que o ICMS incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias e serviços:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
[...]
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
O PIS e a Cofins, por sua vez, são contribuições sociais que incidem sobre a receita bruta das empresas, conforme previsto nos artigos 195, inciso I, alínea "b", e 239 da Constituição Federal.
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
[...]
b) …