EXCELENTISSÍMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA FEDERAl DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE CIDADE - UF
ASSUNTO: - ILEGALIDADE NA ADIÇÃO DO VALOR DE ISSQN COMO INTEGRANTE DA BASE DE CÁLCULO PARA PIS E COFINS.
PERDA DA CONSTITUCIONALIDADE (Art. 149, CF)
Razão Social, pessoa jurídica de direito privado, regularmente inscrita no Inserir CNPJ, com sede Inserir Endereço, por seu representante legal Representante Legal, Inserir CPF, vem por seus advogados que esta subscrevem, (ato constitutivo e procuração anexos, docs. 01 e 02), à presença de Vossa Excelência, com supedâneo no inciso LXIX, do artigo 5º da Constituição Federal de 1.988, cc a Lei 12.016 de 2.009, impetrar o presente
MANDADO DE SEGURANÇA c/c REPETIÇÃO/COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO (COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA)
em desfavor da UNIÃO FEDERAL – representada pelo DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM Informação Omitida- pessoa jurídica de direito público, com endereço na Inserir Endereço, a teor dos fundamentos de fato e de direito a seguir aduzidos e visando a declaração do direito da contribuinte de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS os valores relativos ao ISSQN, para os pagamentos vencidos desde 15 de setembro de 2.014 em diante, bem como, de suas respectivas compensações/restituições, pelas razões de fato e de direito doravante expostas:
1. DOS FATOS
A impetrante é pessoa jurídica de direito privado que se dedica a atividade de manutenção, reparação de máquinas e equipamentos industriais com locação de mão de obra.
No âmbito federal, é contribuinte da Contribuição Social - COFINS, e também da Contribuição Social para o Programa de Integração Social - PIS, incidentes sobre o faturamento.
Atualmente, as citadas contribuições são regidas pelas Leis nºs 10.833/03 e 10.637/02, respectivamente, as quais instituíram a sistemática da não cumulatividade.
Na condição de prestadora de serviços, a Empresa autora, no âmbito municipal, é contribuinte do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza-ISSQN, conforme competência estabelecida pela Lei Complementar n° 116/03.
Ocorre que, segundo a União Federal, os montantes recolhidos pela Empresa, a título de ISSQN, integram o faturamento e consequentemente, a receita da empresa, devendo compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.
Todavia, esse entendimento é manifestamente inconstitucional, pois os valores recolhidos a título de ISSQN, que são transferidos, ao Município sede da Empresa, não integram seu faturamento, nem tampouco, sua receita.
Dessa forma, não resta ao Autor outra opção senão pleitear em seu benefício, perante o Poder Judiciário, a exclusão de tal exigência.
2. SOBRE O CABIMENTO DO PRESENTE MANDAMUS
A concessão de Mandado de Segurança está condicionada, entre outros requisitos específicos, à existência de ato de Autoridade Pública lesivo aos interesses e direitos da parte, prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias do ato inquinado de ilegal ou, ainda, o risco iminente de que venha a parte a sofrer lesão em face de ato a ser praticado por Autoridade, e demonstração plausível de direito liquido e certo passível de acolhimento.
2.1 SOBRE O CARÁTER PREVENTIVO DO MANDAMUS
O art. 1º da Lei nº 12.016/2009, admite mandado de segurança preventivo, sempre que o titular do direito liquido e certo tenha justo receio de sofrer ameaça por parte de Autoridade, isto é, justo receio de que venha a ocorrer violação ao seu direito.
Ou seja, o mandado de segurança preventivo traz no seu escopo o pedido de que seja desconstituído o ato cuja consumação se pretende evitar.
Para caracterizar o justo receio, conforme já assentou o Egrégio Superior Tribunal de Justiça “impõe-se que a ameaça a esse direito se caracterize por atos concretos ou preparatórios por parte da autoridade impetrada, ou ao menos indícios de que a ação ou omissão virá a atingir o patrimônio jurídico da parte”.
O writ acautelador consiste na única via capaz de suspender a exigibilidade da contribuição nos moldes em questão, além de evitar eventual autuação, seguida de inscrição do débito em dívida ativa, com imposição de multas, juros de mora e correção monetária, tão logo tenha início o procedimento fiscal perante a Impetrante, caso esta tenha nova forma de calcular as exações em comento. Pelo exposto, existe ameaça ao direito liquido e certo da Impetrante, traduzida em atos e fatos atuais. Incide, pois, na espécie, o teor do art. 1º da Lei 12.016/2009 e art. 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal de 1988.
Assim, não se aplica ao caso o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias, dado o caráter preventivo e contínuo dos atos coatores em questão.
Destarte, os elementos que compõe esta demanda são os seguintes:
3. COMPERTÊNCIA PARA APRECIAÇÃO DA PRESENTE DEMANDA
Adentrando à discussão do direito da Impetrante, e em se tratando de impostos federais instituídos por meio de lei, fica afastada qualquer dúvida quanto ao seu caráter tributário, o que por via de consequência reserva a esse MM. Juízo, sua apreciação.
3.1 PEDIDO DE DISPENSA DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE POSSIBILIDADE PRÁTICA DE AUTOCOMPOSIÇÃO NO CASO EM CONCRETO.
Objetivando obter maior celeridade processual, garantindo o efetivo contraditório e evitando diligências inúteis e/ou que não tragam qualquer resultado útil ao processo, a autora pleiteia a Vossa Excelência que dispense a audiência de conciliação normalmente designada em face da disposição legal trazida pelo artigo 319, VII do novo CPC.
4. SOBRE A LEGITIMIDADE ATIVA
A Empresa Autora, pessoa jurídica de direito privado que se dedica a atividade de manutenção, com locação de mão de obra, está sujeita ao recolhimento do ISSQN-Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, à alíquota de 2% (dois por cento) sobre o montante de seu faturamento, valor este partícipe da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Ao longo dos últimos 05 (cinco) anos, foram emitidas Notas Fiscais de Serviço, enumeradas em planilha, a partir de 17/09/2. 014, por ordem de emissão, com os valores, de que aqui se trata em destaque, onde resta demonstrado o indevido cálculo para pagamento, o valor correto ora pleiteado, com exclusão do ISS (Imposto Sobre Serviço) da base de cálculo para o PIS e COFINS e o valor que sobeja para o Contribuinte de R$ R$17.448,16. Planilha esta, aqui anexada como doc. 03
Conforme as anexas provas pré-constituídas (Notas Fiscais de Serviço) – direito líquido e certo - que como ensina o ilustre autor Mauro Luiz Rocha Lopes, passível de serem acolhidas em sede de Mandado de Segurança como fundamento relevante, portanto, condição de admissibilidade do Mandamus, e requisito exigido para a antecipação de tutela, posto ser prova inequívoca e verossimilhança das alegações, aqui anexadas, a saber: a partir da nota 219 datada de 19/09/2014 como doc. 04; durante o ano de 2015, notas de 233 a 283 como doc. 05; notas de 284 a 411, como doc. 06; notas de 412 a 635, como doc. 07; notas de 636 a 825, como doc. 08; e notas de 826 a 870, como doc. 09.
Evidentemente que, além do fundamento relevante, in casu, também responde “presente” o periculum in mora, consistente na possibilidade de ineficácia da medida, no caso de sua procedência ao final do pedido, em razão da demora em sua concretização, até porque são sobejamente conhecidas as grandes dificuldades encontradas pelos contribuintes em reaver o que pagou a mais, seja por restituição ou compensação.
Lei 12.016/09
Art. 7º – Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:
III – que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.
O STF, no RE 574706PR decidindo em regime de repercussão geral, em relação à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, assim procedeu por entender que este tributo não é receita nem tampouco faturamento.
Tal decisão, excluindo sua inclusão da base de cálculo de tais contribuições, se tomada ao final do processo, identificaria ineficácia da medida. À margem de tal contexto, até porque entendendo que o valor do ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e se constitui mero ingresso de caixa, cujo destinatário final são os cofres públicos, afasta definitivamente sua caracterização como renda ou lucro.
No mesmo diapasão está definido na Lei o procedimento para apuração das diversas obrigações tributárias, a saber:
Lei nº 9.430/96
Dispondo sobre a legislação tributária federal, as contribuições para a seguridade social, o processo administrativo de consulta e dá outras providências.
a) O art. 25, que dispõe sobre o Lucro Presumido para apuração do IRPJ;
b)O art. 20, que trata da base de cálculo da CSLL;
Em todas as oportunidades, não se furtou o legislador, com todos os dispositivos legais, em mergulhar os envolvidos com a tributação, no conceito de receita-bruta como base de cálculo.
Assim, analogicamente não passa despercebida a identidade de razões entre o caso em tela, sub judice, e o quanto decidido pela Suprema Corte, porquanto lá ou cá, o que se atina, o amago da questão é o conceito de receita ou faturamento, sendo improvável que o legislador tenha tratado o tema sem qualquer respeito ou coerência com seu real sentido.
4.1 SOBRE A AUTORIDADE COATORA
Desta forma, resta demonstrada, de forma inequívoca, a legitimidade da Autoridade Coatora em questão, para figurar no polo passivo, do presente mandamus.
5. BASE DE CÁLCULO: FATURAMENTO (PERÍODO ANTERIOR À EDIÇÃO DAS LEIS N°S 10.637/02 E 10.833/03- VIGÊNCIA DA LEI Nº 9.718/98)
Originalmente, a COFINS (LC nº 70/91) e o PIS (LC nº 7/70 e Lei nº 9.715/1998) incidiam sobre o faturamento das empresas, nos termos previstos no art. 195, I, "b", da Constituição Federal:
LC nº 70/91
"Art. 2°: A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza." (grifos nossos)
Lei nº 9.715/98
"Art. 2°: A contribuição para o PIS/PASEP será apurada mensalmente: I - pelas pessoas jurídicas de direito privado e as que lhes são equiparadas pela legislação do imposto de renda, inclusive as empresas públicas e as sociedades de economia mista e suas subsidiárias, com base no faturamento do mês; (...)". (grifos nossos)
Com as alterações promovidas pela Lei nº 9.718/98, o legislador ordinário buscou equiparar o conceito de "faturamento" à totalidade das receitas auferidas pelas pessoas jurídicas, conforme o disposto no §1° do art. 3° da citada lei:
“Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica”.
§ “1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas.”
A inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo do PIS e da COFINS, com a equiparação do termo "faturamento" ao conceito de receita bruta promovida pelo §1° do art. 3° da Lei 9.718/98, foi reconhecida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, nos julgamentos dos Recursos Extraordinários n°s 346.084/PR, 357.950/RS, 358.273/RS e 390.840/MG.
No julgamento dos recursos acima indicados, os Ministros Cezar Peluso, Marco Aurélio, Carlos Velloso, Celso de Mello, Sepúlveda Pertence e Carlos Ayres, confirmaram, em seus votos, a jurisprudência do STF, há muito firmada no julgamento do Recurso Extraordinário 150.755/PE, segundo a qual o termo "faturamento" (previsto na redação original da CF de 1988 em seu art. 195), I significa "receita bruta da venda de mercadorias e da prestação de serviços". (grifamos)
Dessa forma, o Plenário do STF reconheceu que, durante a vigência da Lei nº 9.718/98, a base de cálculo válida para a incidência do PIS e da COFINS, era o faturamento, composto apenas da receita da venda de mercadorias ou da prestação de serviços.
O faturamento não é composto dos valores arrecadados a título de ICMS incidente sobre as vendas ou sobre a prestação de serviços de comunicação e de transporte, por não se tratar de receita própria dos contribuintes, e sim de mero repasse do imposto aos cofres públicos.
De fato, o ICMS se agrega ao valor das operações e compõe o preço de venda dos produtos como forma de repassar seu custo para o adquirente. Todavia, por ser tributo indireto, o ICMS não compõe a receita das empresas contribuintes, que exercem, por expressa obrigação legal, a função de meras arrecadadoras, de intermediárias. Dessa forma, o ICMS não é receita das empresas contribuintes, mas dos Estados da Federação, não devendo assim, compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, que, segundo o STF, devem incidir tão somente sobre a receita de venda de mercadorias e de prestação de serviços do contribuinte.
O mesmo se diga quanto ao ISSQN, que, embora o ônus pelo recolhimento do tributo seja da empresa contribuinte, a regra é o repasse desse montante ao Município onde se localiza o estabelecimento prestador do serviço, o que comprova que o eventual montante que o contribuinte recebe a título de ISSQN não é receita sua, mas sim do Município.
Portanto, ambos os tributos, ISSQN e ICMS, presta-se a beneficiar uma entidade de direito público, que tem a competência para sua cobrança. Nesse sentido, fazer incidir a COFINS e o PIS sobre o ISSQN (e o ICMS) não é fazê-los incidir sobre o faturamento, mas sim sobre tributo de competência de Entidades da Federação.
Confirmando esta interpretação,
“Óptica diversa não pode ser emprestada ao preceito constitucional, revelador da incidência sobre o faturamento”. Este decorre, em si, de um negócio jurídico, de uma operação, importando, por tal motivo, o que percebido por aquele que a realiza, considerada a venda de mercadoria ou mesmo a prestação de serviços. A base de cálculo da COFINS não pode ser modo negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da COFINS faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo. A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a COFINS, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência de unidade da Federação. No caso dos autos, muito embora com a transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á, a prevalecer o que decidido, a incidência da COFINS sobre o ICMS, ou seja, a incidência de contribuição sobre imposto, quando a própria Lei Complementar n°. 70/91, fiel à dicção constitucional, afastou a possibilidade de incluir-se, na base de incidência da COFINS, o valor devido a titulo de IPI. Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da COFINS, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea "b" do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal. Cumpre ter presente a advertência do ministro Luiz Gallotti, em voto proferido no Recurso Extraordinário n°. 71.758: "se a lei pudesse chamar de compra e venda o que não é compra. de exportação o que não é exportação, de renda o que não é renda, ruiria todo o sistema tributário inscrito na Constituição" - RTJ 66/165. Conforme salientado pela melhor doutrina, 'a COFINS só pode incidir sobre o faturamento que, conforme visto, é o somatório dos valores das operações negociais realizadas'. A contrário sensu, qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na base de cálculo da COFINS. Há de se atentar para o princípio da razoabilidade, pressupondo-se que o texto constitucional mostre-se fiel, no emprego de institutos, de expressões e de vocábulos, ao sentido próprio que eles possuem, tendo em vista o que assentado pela doutrina e pela jurisprudência. Por isso mesmo, o artigo 11º do Código Tributário Nacional conta com regra que, para mim, surge simplesmente pedagógica, com sentido didático, a revelar que:
(...)
Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter- se, na expressão "folha de salários", a inclusão do que satisfeito a administradores, autônomos e avulsos, não pode, com razão maior, entender que a expressão "faturamento" envolve, em si, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar o património do alienante quer de mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS. Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria. (...) Olvidar os parâmetros próprios ao instituto, que é o faturamento, implica manipulação geradora de insegurança e, mais do que isso, a duplicidade de ônus fiscal a um só título, a cobrança da contribuição sem ingresso efetivo de qualquer valor, a cobrança considerada, isso sim, um desembolso. ''
(STF - RE 240.785-2/MG - Tribunal Pleno- Relator Ministro Marco Aurélio - Voto proferido em 24/08/06) (grifos nossos)
Confirmando esta interpretação, em 08/11/17, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar em regime de repercussão geral o RE 574706PR, relatado pela Ministra Cármem Lúcia, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o entendimento segundo o qual o valor do ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos. Axiologia da ratio decidendi, que afasta com ainda mais razão, a pretensão de caracterização, como renda ou lucro, de créditos presumidos no contexto de incentivo fiscal.
Deve-se ressaltar que a inclusão do ISSQN (e do ICMS) na base de cálculo do PIS e da COFINS, além de agredir frontalmente o disposto no art. 195, I, "b" da CF/88, viola o Princípio da Capacidade Contributiva previsto no art. 145 §1° da CF/88.
Isso porque, obrigar a Autora ao recolhimento das referidas contribuições, tomando como base de cálculo valor que não representa receita própria, e que estão em seu poder apenas para repasse ao Município, (ou ao Estado) em virtude de determinação legal, é ignorar por completo a sua capacidade contributiva.
Destaca-se que o Tribunal Regional Federal da 3a Região já se manifestou pela aplicabilidade do entendimento firmado pelo STF, quando da apreciação da discussão relativa ao ICMS, para o ISSQN:
TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ICMS E DO ISSQN NA BASE DE CÁLCULO. PRESCRIÇÃO. TRIBUTOS SUJEITOS AO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO OU AUTOLANÇAMENTO. AÇÃO AJUIZADA APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA LEI COMPLEMENTAR N. 118/05. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. COMPENSAÇÃO DO CRÉDITO. SUCESSIVAS MODIFICAÇÕES LEGISLATIVAS. LEIS NS. 8.383/91, 9.430/96 E 10.637/02. REGIME JURÍDICO VIGENTE À ÉPOCA DA PROPOSITURA DA DEMANDA. ANÁLISE DO QUESTIONAMENTO DOS CRITÉRIOS ESTABELECIDOS PARA O EXERCÍCIO DESSE DIREITO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. ART. 170-A, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. APLICABILIDADE.
I - Possibilidade do julgamento do presente mandamus, tendo em vista que a liminar proferida nos autos da ADC n. 18, suspendendo o julgamento das ações cujo objeto seja a exclusão do valor do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, como é a hipótese em tela, foi prorrogada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em 25.03.201O, tendo …
