Petição
EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUÍZ(A) DE DIREITO DA $[processo_vara] VARA CÍVEL DA COMARCA DE $[processo_comarca] - $[processo_uf]
Processo nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_nome_completo] e $[parte_autor_nome_completo], ambos já qualificados nos autos em epigrafe, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por seus procuradores in fine assinados, com escritório no endereço constante do rodapé, onde recebem as intimações de estilo, nos termos do art. 702 e seguintes do CPC, opor
EMBARGOS MONITÓRIOS
face a total ausência de pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular movida pelo $[parte_reu_nome], já qualificada nos autos supramencionados, conforme fundamentos a seguir expostos:
I – DA TEMPESTIVIDADE
Guardado o prazo tempestivo, em face da juntada do Mandado de Citação de ambos os Réus ter ocorrido no dia $[geral_data_generica], bem como a contagem ser em dias úteis, excluindo-se os feriados, sábados e domingos, tem-se que o prazo do presente é $[geral_data_generica].
Assim, resta cumprido o prazo de 15 (quinze) dias úteis, previsto nos Arts. 701 e 702 do CPC, que assim dispõem:
Art. 701. Sendo evidente o direito do autor, o juiz deferirá a expedição de mandado de pagamento, de entrega de coisa ou para execução de obrigação de fazer ou de não fazer, concedendo ao réu prazo de 15 (quinze) dias para o cumprimento e o pagamento de honorários advocatícios de cinco por cento do valor atribuído à causa.
...
Art. 702. Independentemente de prévia segurança do juízo, o réu poderá opor, nos próprios autos, no prazo previsto no art. 701 , embargos à ação monitória.
II - SÍNTESE DA INICIAL
Trata-se o presente caso de ação de ação monitória movida pelo $[parte_reu_nome_completo], em desfavor de $[parte_autor_nome_completo] e $[parte_autor_nome_completo], esta última tida como avalista.
Afirma o Requerente que fora emprestado pelo Requerido $[parte_autor_nome] o valor de R$ XX.XXX,XX, através da cédula rural pignoratícia nº XX/XXXXX-X, a qual venceria em XX/XX/20XX, tendo a Requerida Aurora figurado como avalista.
Alega o Requerente que não houve pagamento e por isso aduz que a dívida venceu-se antecipadamente.
Ao final, requereu a citação dos Embargantes para que paguem o débito de R$ XXX.XXXX,XX.
É a síntese do necessário.
III- DOS EMBARGOS À MONITÓRIA
Os embargos à monitória estão previstos no Art. 702 do Código de Processo Civil, podendo versar sobre toda e qualquer matéria de defesa prevista, sendo verdade peça de contestação, conforme vemos a seguir:
Art. 702. Independentemente de prévia segurança do juízo, o réu poderá opor, nos próprios autos, no prazo previsto no art. 701, embargos à ação monitória.
§ 1º Os embargos podem se fundar em matéria passível de alegação como defesa no procedimento comum.
Excelência, a Embargada exercita a má-fé tão combatida pela legislação, pela doutrina e pelos julgadores, ignora preceitos básicos de direito e suja a honra e a imagem da parte Embargante.
O título monitório não tem força executiva.
Demonstrado o absurdo perpetrado pela Embargada e, claramente ausentes os requisitos legais para a promoção do ajuizamento de ação monitória, uma vez que a inicial encontra-se desacompanhada de documento escrito apto a conferir verossimilhança quanto à existência do crédito, previamente dotado de exigibilidade e liquidez, configurando pressuposto objetivo intrínseco de validade do processo.
IV - DO DIREITO
IV.1 – PRELIMINAR - FALTA DE PRESSUPOSTO VÁLIDO - FALTA DE NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL DA MORA E PROTESTO DO TÍTULO
Observa-se do contrato junta pela inicial que não tem assinatura do responsável legal pelo Banco.
Veja-se que não há documento escrito apto a conferir verossimilhança quanto à existência do crédito postulado.
Ademais, como demonstrado os Embargantes que consta no contrato de cédula bancário que estão cobrando, porém, jamais foram notificados da presente dívida.
Em razão legal a constituição do Executado em mora se dá dependentemente de notificação judicial ou extrajudicial. Vale dizer, que tal Notificação é essencial para validade do título executivo, isso porque tal fato ocorre para constituir em mora o devedor, para assim puder expressar o motivo da falta de repasse.
A notificação que trata o contrato tem cabimento na forma prescrita e prevista na cláusula quinta, onde determina o protesto da Nota Promissória Rural Única, as formas devem ser obrigatoriamente seguidas pelas partes, inclusive do contrato que faz lei entre as partes.
Assim, deve ser feito tudo aquilo que a lei determina. O Executado não recebeu a notificação do cartório de protesto, ou mesmo extrajudicial.
Por analogia, a propósito, o STJ pacificou orientação de que, "nos termos estabelecidos pelo parágrafo primeiro do art. 31 do DL 70/66, a notificação pessoal do devedor, por intermédio do Cartório de Títulos e Documentos, é a forma normal de cientificação do devedor na execução extrajudicial do imóvel hipotecado. Todavia, frustrada essa forma de notificação, é cabível a notificação por edital, nos termos do parágrafo segundo do mesmo artigo, inclusive para a realização do leilão" (STJ, Eag 1140124/SP, Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe de 21/06/10).
Conforme consta dos autos não houve a notificação necessária para a constituição e mora e cientificar da possível falta de pagamento. Deste modo, o devedor não tinha conhecimento de sua mora.
Com efeito, tem a Notificação Extrajudicial a aptidão de cientificar o devedor de que encontra-se em atraso e medidas cabíveis serão tomadas. Como sendo um ultimato ao mesmo para cumprir sua obrigações.
Inclusive, não existe prova nos autos da constituição em mora do devedor.
Para Maria Helena Diniz (Código Civil Anotado, 8ª Edição, p. 290), configura se o inadimplemento da obrigação, positiva, certa e líquida no seu termo, com a constituição pela interpelação judicial ou extrajudicial, leciona que:
“configura-se-á a mora ex persona se não houver estipulação de prazo certo para a execução da obrigação, sendo, então, imprescindível que o credor constitua o devedor em mora mediante: interpelação, notificação, protesto judicial ou extrajudicial (CPC, arts. 867 a 873) ou citação (CPC, art. 219, com redação da Lei n. 8.952/94)”
Ensina Maria Helena, a mora ex persona que deverá ser realizada pessoalmente, independentemente de receber de próprio punho, mas que seja ao menos entregue no endereço do devedor. Fato que não aconteceu no presente caso.
O título posto não possui certeza, liquidez para exigibilidade. Portanto, nos autos, não houve a Notificação Extrajudicial para constituir em mora, embora não seja exigido o recebimento pessoal da notificação, é certo que deve ao menos ser entregue no endereço fornecido pelo Excipiente.
Nessa esteira, por analogia, cita-se a jurisprudência hodierna do Superior Tribunal de Justiça, assim manifesta:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. MORA. COMPROVAÇÃO. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. PROVA DO RECEBIMENTO. NECESSIDADE.
1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que, em caso de alienação fiduciária, a mora deve ser comprovada por meio de notificação extrajudicial realizada por intermédio do Cartório de Títulos e Documentos a ser entregue no domicílio do devedor, sendo dispensada a notificação pessoal.
2. Na hipótese, o Eg. Tribunal de origem consigna que não há comprovação de que a notificação, embora remetida para o endereço constante do instrumento contratual, foi efetivamente recebida no endereço do domicílio do devedor, não restando, portanto, comprovado o atendimento do requisito da constituição deste em mora para prosseguimento da ação de busca e apreensão.
3. Embora desnecessário o recebimento da notificação pelo próprio devedor, exige-se, pelo menos, a comprovação de que efetivamente houve o recebimento no endereço do seu domicílio.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no Ag 1315109/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 01/03/2011, DJe 21/03/2011)
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. RESERVA DE DOMÍNIO. APARELHOS HOSPITALARES. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CITAÇÃO. VÁLIDA. ILEGITIMIDADE ATIVA. INOCORRÊNCIA. SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ. DILAÇÃO PROBATÓRIA E CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO. REEXAME FÁTICO. SÚMULA N. 7 DO STJ. MORA DO DEVEDOR. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. POSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.
I. Relevado pela instância ordinária ser válida a citação feita na pessoa do Diretor Técnico do Hospital, pessoalmente, por Oficial de Justiça, além de ter a parte apresentado contestação, o que excluiria ainda qualquer irregularidade ao presente caso, se por acaso existisse.
II. Inviável o exame da alegação de ilegitimidade ativa da autora em recurso especial, pois necessário o exame do contrato e do conjunto fático dos autos (Súmulas n. 5 e 7 do STJ).
III. A mora do devedor ocorre pelo protesto do título ou pela notificação extrajudicial expedida por Cartório de Títulos e Documentos, entregue no endereço do devedor.
IV. Recurso especial improvido.
(REsp 897.593/SP, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 17/03/2011, DJe 24/03/2011) grifo nosso
CONTRATO BANCÁRIO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONSTITUIÇÃO DO DEVEDOR EM MORA. PRESSUPOSTO EVIDENCIADO.
1. A concessão de medida liminar em ação de busca e apreensão decorrente do inadimplemento de contrato com garantia de alienação fiduciária está condicionada tão só à mora do devedor, que deverá ser comprovada por carta registrada expedida por intermédio de cartório de títulos e documentos ou pelo protesto do título, a qual é considerada válida desde que entregue no endereço do domicílio do devedor.
2. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1213926/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 14/04/2011, DJe 03/05/2011) grifo nosso
AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. OFENSA A NORMA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS TIDOS POR VIOLADOS. SÚMULA 284/STF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA.
BUSCA E APREENSÃO. CONSTITUIÇÃO EM MORA DO DEVEDOR. NOTIFICAÇÃO ENTREGUE NO ENDEREÇO DO DEVEDOR. VALIDADE.
1. Nos termos do art. 2º, §2º, do Decreto-lei 911/69, a comprovação da mora, na alienação fiduciária, pode ser efetivada mediante notificação extrajudicial promovida por meio de Cartório de Títulos e Documentos e entregue no domicílio do devedor, não se exigindo o recebimento pessoal pelo devedor. Precedentes.
2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 460.281/ES, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/10/2010, DJe 28/10/2010)
É o posicionamento e entendimento do STJ sobre a matéria, vejamos:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONVERSÃO EM DEPÓSITO. REGULAR CONSTITUIÇÃO EM MORA. NÃO DEMONSTRADA. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE SUPERIOR. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. JULGAMENTO EXTRA PETITA. REVISÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO Nº 07/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (AgRg no AREsp 262.225/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/02/2014, DJe 28/02/2014)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. MORA. AUSÊNCIA DE PROVA DA NOTIFICAÇÃO DO DEVEDOR. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA DA LIDE. SÚMULA N° 7/STJ. NOTIFICAÇÃO POR EDITAL. INVALIDADE.
1. "A jurisprudência desta Corte considera válido, para o efeito de constituir o devedor em mora nos termos do Decreto-Lei nº 911/69, o protesto do título efetivado por edital, desde que comprovado nos autos que o devedor encontra-se em lugar incerto, o que não ocorreu no presente caso, conforme consta do acórdão recorrido." (AgRg no Ag 1.137.146/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe de 5.5.2011) 2. O Tribunal de origem, com base nas provas dos autos, concluiu que não houve notificação válida e eficaz do devedor. Rever tal entendimento demandaria o reexame fático-probatório, esbarrando no enunciado n° 7 da Súmula desta Corte.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no Ag 1375431/SE, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 27/03/2012, DJe 09/04/2012)
Sendo assim, o protesto do título forma de constituir em mora o devedor, que na presente ação é pressuposto de constituição válida da demanda. A petição Inicial deve ser indeferida, por falta de pressuposto válido da ação consistente na falta de protesto e notificação, conclui-se que não houve a notificação válida e eficaz do devedor, nos termos do art. 485, inciso IV, do CPC.
Em razão de estipulação contratual expressa, a constituição do Executado em mora se dá dependentemente de notificação judicial ou extrajudicial.
Vale dizer, que tal Notificação é essencial para validade do título executivo, isso porquê tal fato ocorre para constituir em mora o devedor, para assim puder expressar o motivo da falta de repasse.
Assim, deve ser feito tudo aquilo que a lei determina. Os Embargantes não receberam a notificação do cartório de protesto, ou mesmo extrajudicial.
Por analogia, a propósito, o STJ pacificou orientação de que, "nos termos estabelecidos pelo parágrafo primeiro do art. 31 do DL 70/66, a notificação pessoal do devedor, por intermédio do Cartório de Títulos e Documentos, é a forma normal de cientificação do devedor na execução extrajudicial do imóvel hipotecado. Todavia, frustrada essa forma denotificação, é cabível a notificação por edital, nos termos do parágrafo segundo do mesmo artigo, inclusive para a realização do leilão" (STJ, Eag 1140124/SP, Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe de 21/06/10).
Conforme consta dos autos não houve a notificação necessária para a constituição e mora e cientificação da possível falta de pagamento. Ou seja, não foi entregue em seu endereço, mais coerente é observar que a Carta de Notificação Extrajudicial não foi entregue no endereço do devedor. Deste modo, o devedor não tinha conhecimento de sua mora.
Com efeito, tem a Notificação Extrajudicial a aptidão de cientificar o devedor de que encontra-se em atraso e medidas cabíveis serão tomadas. Como sendo um ultimato ao mesmo para cumprir suas obrigações.
IV.2. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO: EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO
Conforme consta não há prova nos autos de liberação do crédito, não há qualquer documento que demonstre que o crédito tenha chegado em mãos dos embargantes.
Ademais, conforme descrito não há nem mesmo vencimento da suposta dívida.
Dessa forma, no caso em tela, deveras o Exequente antes de realizar o contrato, comprovar que liberou o crédito para os Embargantes.
Excelência, é obrigação do Exequente, que deveria ver, portanto, perfeitamente cabível a incidência do art. 476, do Código Civil, vejamos:
Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.
Portanto, não pode exigir o implemento da contratação, se não cumpriu a sua obrigação consistente em liberar o crédito. Cabe, assim a extinção da presente ação:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EMPRÉSTIMO BANCÁRIO. DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO. LIMITAÇÃO DA MARGEM DE CONSIGNAÇÃO A 30% DA REMUNERAÇÃO DO DEVEDOR. SUPERINDIVIDAMENTO. PRESERVAÇÃO DO MÍNIMO EXISTENCIAL. FUNDAMENTOS INSUFICIENTES PARA REFORMAR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(AgRg no REsp 1167186/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/12/2012, DJe 04/02/2013)
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. RETENÇÃO. POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO. CRÉDITO CONSIGNADO. CONTRATO DE MÚTUO. DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO. POSSIBILIDADE. LIMITAÇÃO DA MARGEM DE CONSIGNAÇÃO A 30% DA REMUNERAÇÃO DO DEVEDOR.
SUPERENDIVIDAMENTO. PRESERVAÇÃO DO MÍNIMO EXISTENCIAL.
1. Possibilidade de afastamento da regra do art. 542, §3º, do CPC, apenas se demonstrada a viabilidade do recurso especial ("fumus boni iuris") e o perigo de que, com a sua retenção, sobrevenha dano irreparável ou de difícil reparação ao recorrente ("periculum in mora").
2. Validade da cláusula autorizadora do desconto em folha de pagamento das prestações do contrato de empréstimo, não configurando ofensa ao art. 649 do Código de Processo Civil, 3. Os descontos, todavia, não podem ultrapassar 30% (trinta por cento) da remuneração percebida pelo devedor.
4. Preservação do mínimo existencial, em consonância com o princípio da dignidade humana.
5. Precedentes específicos da Terceira e da Quarta Turma do STJ.
6. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(AgRg no REsp 1206956/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/10/2012, DJe 22/10/2012)
O Embargos a Monitória, ressalte-se que o mesmo há de ser líquido, certo e exigível, para ensejar a execução. O título é certo quando não há controvérsia quanto a existência do crédito.
É líquido quando inexiste suspeita sobre seu objeto. É exigível quando não se levantam objeções sore sua atualidade.
Desta feita, não há certeza sobre a existência do crédito.
Não preenchendo os requisitos legais o título extrajudicial deve o mesmo ser declarado nulo e a presente ação extinta.
IV.3. TÍTULO INEXEQUÍVEL
Desta forma, o título não pode ser cobrado. Assim, descreve o art. 917, inciso I do CPC, vejamos:
Art. 917. Nos embargos à execução, o executado poderá alegar:
I - inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação;
Sendo assim, remete-se as nulidades existentes já explanadas no bojo do processo de execução, sendo elas pelo entendimento de Vossa Excelência improcedentes, pugna pelo seguimento destes Embargos acerca das questões de conhecimento expostos neste tópico.
O título em questão não preenche os requisitos do Decreto-Lei Nº 167, de 14 de fevereiro de 1967:
Art 14. A cédula rural pignoratícia conterá os seguintes requisitos, lançados no contexto:
I - Denominação "Cédula Rural Pignoratícia".
II - Data e condições de pagamento; havendo prestações periódicas ou prorrogações de vencimento, acrescentar: "nos têrmos da cláusula Forma de Pagamento abaixo" ou "nos têrmos da cláusula Ajuste de Prorrogação abaixo".
III - Nome do credor e a cláusula à ordem.
IV - Valor do crédito deferido, lançado em algarismos e por extenso, com indicação da finalidade ruralista a que se destina o financiamento concedido e a forma de sua utilização.
V - Descrição dos bens vinculados em penhor, que se indicarão pela espécie, qualidade, quantidade, marca ou período de produção, se fôr o caso, além do local ou depósito em que os mesmos bens se encontrarem.
VI - Taxa dos juros a pagar, e da comissão de fiscalização, se houver, e o tempo de seu pagamento.
VII - Praça do pagamento.
VIII - Data e lugar da emissão.
IX - Assinatura do próprio punho do emitente ou de representante com poderes especiais.
Dessa forma, o título executivo é aprócrifo a determinar a sua força executiva, em virtude de inexistência de requisito básico expresso em lei, nesse sentido o Tribunal Regional Federal da 1ª Região assim manifestou-se:
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. LEI 10.931/2004. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. CHEQUE EMPRESA CAIXA. NATUREZA DE MERO CONTRATO DE CRÉDITO ROTATIVO (CHEQUE ESPECIAL). AUSÊNCIA DA ASSINATURA DE TESTEMUNHAS. 1. Conforme a Lei n. 10.931/2004, a cédula de crédito bancário constitui título executivo extrajudicial. Porém, se o título que aparelha a execução não tem, apesar do nome, natureza de cédula de crédito bancário, e sim de mero contrato de empréstimo/cheque especial desprovido de certeza e liquidez da dívida, para ter executividade requer a assinatura do devedor e de duas testemunhas, conforme art. 585, II, do CPC. 2. Apelação a que se nega provimento. (AC 0000042-38.2011.4.01.3803 / MG, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MOREIRA ALVES, Rel.Conv. JUIZ FEDERAL VALLISNEY DE SOUZA OLIVEIRA (CONV.), SEXTA TURMA, e-DJF1 p.275 de 28/05/2012)
Assim, não há que se falar em mora do Embargante, vejamos o Art. 396, do CC:
“Art. 396. Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora.” (grifo nosso)
O título existente não tem poder executivo, por isso não cabe ação monitória.
Nos autos o credor está a pleitear o pagamento de dívida a maior, por isso, a ação deve ser julgada totalmente improcedente, pois há cobrança de monitória, necessita título com força executiva, o que não tem no presente caso.
IV.4 DA RELATIVIZAÇÃO DO PACTA SUNT SERVANDA E DA APLICAÇÃO DO CDC
Sabe-se que o Judiciário, na condição de Poder de Estado, por seus agentes, tem o dever de zelar pelo interesse social, ditado pelo ordenamento jurídico, e nas relações contratuais estabelecidas por meio de contratos adesivos ou não. Este Poder, repiso, deve visar ao reequilíbrio das relações, especialmente no que se refere ao controle das cláusulas abusivas.
Ademais, é cediço que atualmente não resta dúvida quanto à possibilidade do controle judiciário sobre o conteúdo dos contratos, em virtude do interesse social despertado pela relação contratual, contra o desequilíbrio de obrigações impostas, muitas vezes, por simples adesão a consumidores.
Daí, conclui-se que o princípio da autonomia da vontade que rege as relações contratuais e a regra do pacta sunt servanda sofre limitações, ante a possibilidade da revisão das cláusulas abusivas, inclusive no contrato de consignação em pagamento.
Desse modo, acentua-se, deve o judiciário intervir nos contratos firmados entre as partes para rever as cláusulas que estiverem em descompasso com a realidade econômica do país, privando o contratante de arcar com seus compromissos, em face do aumento abusivo dos valores avençados, em virtude da incidência de encargos opressivos e ilegais.
Existindo desequilíbrio contratual, os princípios do pacta sunt servanda e da autonomia da vontade deixam de ser absolutos, dando lugar às disposições do código de defesa do consumidor que possibilitam a modificação ou a revisão de cláusulas contratuais excessivamente onerosas, além de acolher o princípio da interpretação mais favorável ao consumidor.
Dessa forma, perfeitamente cabível a declaração de nulidade das cláusulas contratuais por estarem em descompasso com a legalidade em debate. Nesse sentido:
CONTRATOS E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. CDC. POSSIBILIDADE MITIGAÇÃO DO PRINCÍPIO DO PACTA SUNT SERVANDA. LEASINGDADE. ALEGAÇÕES RECURSAIS DESASSOCIADAS DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 284/STF. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. SÚMULA 7/STJ.
1. A jurisprudência do STJ se posiciona firme no sentido que a revisão das cláusulas contratuais pelo Poder Judiciário é permitida, mormente diante dos princípios da boa-fé objetiva, da função social dos contratos e do dirigismo contratual, devendo ser mitigada a força exorbitante que se atribuía ao princípio do pacta sunt servanda. Precedentes.
2. Com a resolução do contrato de arrendamento mercantil por inadimplemento do arrendatário e a consequente reintegração do bem na posse da arrendadora, faz-se devido o cumprimento das parcelas vencidas e em aberto até a retomada do bem pelo arrendatário, ressalvando seu direito quanto à devolução ou compensação em seu favor dos valores pagos antecipadamente a título de VRG. A diluição do valor residual ao longo do prazo contratual, cuja cobrança é feita juntamente com as parcelas das contraprestações, não impede que o arrendatário, por sua livre opção e interesse, desista da compra do bem objeto do contrato de leasing. Retomada a posse direta do bem pela arrendadora, extingue-se a possibilidade de o arrendatário exercer a opção da compra; por conseguinte, o valor residual, que antecipadamente vinha sendo pago para essa finalidade, deve ser devolvido. Precedentes.
3. A alegação de que o acórdão recorrido procedera à alteração no indexador pactuado no contrato de arrendamento mercantil mostra-se completamente desassociada das questões tratadas e decididas pelo acórdão, caracterizando fundamentação deficiente e, por conseguinte, óbice à exata compreensão da controvérsia, o qua atrai, de forma inexorável, a dicção da Súmula 284/STF.
5. É pacífico no STJ o entendimento segundo o qual a verificação do grau de sucumbência de cada parte, para fins de aplicação da norma contida no parágrafo único do art. 21 do CPC, enseja incursão à seara fático-probatória dos autos, vedada pela Súmula 7 desta Corte.
6. Agravo regimental não provido.
(AgRg no Ag 1383974/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 13/12/2011, DJe 01/02/2012)
Quanto à aplicabilidade do CDC o artigo 5º da Constituição Federal dispõe em seu inciso XXXII que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”, garantia esta que é ainda ratificada no artigo 170, inciso V, onde o legislador constituinte incluiu como princípio geral da atividade econômica a defesa do consumidor.
Com vistas à implementação desse direito, foi elaborada a Lei nº 8.078/90, mais conhecida como Código de Defesa do Consumidor, diploma legal que busca estabelecer um sistema de normas que regulamenta a atividade de consumo, garantindo ao consumidor a plena satisfação de seus interesses e outorgando-lhe instrumentos para sua defesa.
Em seu artigo primeiro, a Lei nº 8.078/90 assim se define:
Art. 1º - O presente Código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos artigos 5º, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal, e artigo 48 de suas disposições transitórias.
As disposições contidas no Código de Defesa do Consumidor são, por força do seu artigo 3º, plenamente aplicáveis ao caso vertente. Aliás, os conceitos de produtos e serviços estão estampados nos §§ 1° e 2° do artigo acima citado.
Como se pode observar, nenhuma relação de consumo foi excluída da proteção do Código de Defesa do Consumidor, haja vista ter ficado extremamente abrangente o conceito de consumidor e de fornecedor.
Assim é que, para os contratos bancários, a referida lei prevê, em seu artigo 6º, inciso IV, a possibilidade de modificação de cláusulas que se revelem excessivamente onerosas ao consumidor ao longo do contrato, tendo, ao longo de sua curta existência, mitigado passo a passo o secular princípio do pacta sunt servanda.
Desta forma, é de se assinalar que a regra do pacta sunt servanda perdeu sua força com a edição do Código de Defesa do Consumidor, inclusive tal questão já se encontra consolidada pela jurisprudência pátria e pelas decisões de nosso egrégio Tribunal Superior. Assim, vejamos:
Súmula 297, STJ – O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.
Sobre o CDC os dois grandes princípios embasadores são os do equilíbrio entre as partes (não igualdade) e o da boa-fé. Para a manutenção do equilíbrio temos dispositivos que vedam a existência de cláusulas abusivas, como por exemplo os artigos 6°, V e 51, IV, que vedam a criação de obrigações que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada. A definição de vantagem exagerada esta incerta no § 1° do artigo 51.
Encontra-se sedimentado que as relações de consumo de natureza bancária ou financeira devem ser protegidas pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC). Esse foi o entendimento do Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) que, por maioria, (nove votos a dois) julgou improcedente o pedido formulado pela Confederação Nacional das Instituições Financeiras (Consif) na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 2591.
Diante de tais considerações, conclui-se que o Código de Defesa do Consumidor deve ser aplicado na revisão contratual em tela, em detrimento do princípio do pacta sunt servanda, sendo possível a nulidade das cláusulas contratuais elencadas, na forma do pedido final.
IV. 5 - DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
Nobre Julgador, a inversão do ônus da probante é matéria de crível deste Juízo, realizado pela apreciação da verossimilhança da alegação dos Embargantes consumidor e de sua hipossuficiência.
Portanto, as circunstâncias concretas demonstram a possibilidade de liminarmente declinar a facilitação de defesa dos direitos do consumidor elencados no art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor.
Destaca-se, que a Requerente faz jus a esse direito, haja vista que suas alegações são verossímeis, bem como, de outra banda, nota-se a gritante diferença econômica e técnica entre o sofredor do dano e a parte que o causou, tudo, em consonância com Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 6º, VIII, que assim reza:
Art. 6º - São direitos básicos do consumidor:
[...]
VIII- a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.
Ante as …
