Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CÍVEL DA COMARCA DE CIDADE/ESTADO
PROCESSO Nº Número do Processo
Razão Social E OUTROS, já devidamente qualificados nos autos da AÇÃO MONITÓRIA sob o número em epígrafe, que lhe move Razão Social, também já qualificada nos autos, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por meio de seu procurador signatário, apresentar
EMBARGOS À AÇÃO MONITÓRIA C/C PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO
pelos fatos e fundamentos de direito exposta a seguir:
I) PRELIMINAR DE MÉRITO
a) DA AUSÊNCIA DE LIQUIDEZ – CÁLCULOS DEMONSTRATIVOS
O Código de Processo Civil ao estabelecer as condições da ação monitória, previu expressamente em seu art. 700:
§ 2o Na petição inicial, incumbe ao autor explicitar, conforme o caso:
I - a importância devida, instruindo-a com memória de cálculo;
II - o valor atual da coisa reclamada;
(...) § 4º Além das hipóteses do art. 330, a petição inicial será indeferida quando não atendido o disposto no § 2º deste artigo.
No entanto, não houve na inicial apresentada, memorial de cálculos com os requisitos ali previstos, configurando-se defeituosa a petição inicial, inviabilizando o julgamento da lide e a defesa dos embargantes, conforme destacam os precedentes:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO MONITÓRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CRÉDITO. DETERMINAÇÃO DE EMENDA À INICIAL PARA JUNTADA DE PLANILHA ATUALIZADA COM DEMONSTRATIVO DO DÉBITO. INÉRCIA DA PARTE AUTORA. ART. 321, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. SENTENÇA MANTIDA. 1. A ação monitória, por ser um instrumento processual utilizado para formação de título executivo, é regida pelo procedimento documental, exigindo que a petição inicial venha acompanhada de documento comprobatório da existência do crédito, alegado pelo autor, instruída com a memória de cálculo, conforme preceitua o artigo 700, § 2º, I, do NCPC. 2. Estando defeituosa a peça inicial, é dever do juiz oportunizar à parte a devida correção, por meio de emenda à petição inicial, no prazo legal. Mantendo-se a parte inerte à determinação judicial, a aplicação parágrafo único do art. 321 do CPC é medida que se impõe, devendo o feito ser extinto sem resolução do mérito. 3. (...) Sentença mantida. (TJ-DF 20161310050853 DF 0028677-12.2016.8.07.0001, Relator: ALFEU MACHADO, Data de Julgamento: 09/08/2017, 6ª TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 15/08/2017 . Pág.: 441/468)
Razão pela qual, a ausência do cálculo discriminado, nos termos do Art. 702 do CPC/15, culmina na imediata extinção da ação monitória.
b) DO DIREITO À SUSPENSÃO DE MANDADO DE PAGAMENTO
Com o advento do Código de Processo Civil de 2015, o legislador deixou claro que o polo passivo da ação monitória que apresentar Embargos Monitórios, terá direito à suspensão de eventuais mandados de pagamentos expedidos por força do art. 701 do CPC, senão vejamos o permissivo legal que concede a suspensão mencionada:
Art. 702. Independentemente de prévia segurança do juízo, o réu poderá opor, nos próprios autos, no prazo previsto no art. 701, embargos à ação monitória.
[...] § 4o A oposição dos embargos suspende a eficácia da decisão referida no caput do art. 701 até o julgamento em primeiro grau.
Veja que a presente suspensão se faz totalmente necessária no caso em apreço, eis que se impugna a totalidade do valor cobrado, por manifesto excesso de execução que será abordado em tópico apropriado.
Diante o exposto, requer seja suspendido todo e qualquer mandado de pagamento em face dos oras Embargantes para a ora Embargada, com fulcro no art. 702, §4º do CPC, uma vez que opostos Embargos Monitórios.
II) DO MÉRITO
Na remota hipótese de não ser acolhida a preliminar supra, o que se admite somente em razão da eventualidade, para demonstrar que de igual sorte não logra a Embargada da Ação Monitória, verifica-se que deverá o feito ser julgado improcedente.
a) DO EXCESSO DE EXECUÇÃO
Conforme restará demonstrado, o Embargado está cobrando dos Embargantes valores acima do que os devidos, motivo pelo qual deverá ser analisado o excesso de execução no caso concreto, com o readequação dos eventuais valores devidos ao Embargado.
b) DA PRETENSÃO REVISIONAL DENTRO DOS EMBARGOS À MONITÓRIA - CABIMENTO
Os presentes embargos execução possuem o escopo de declarar a existência de excesso de execução, por força de cláusulas contratuais abusivas e de cobrança de juros e outras rubricas em desacordo com o ordenamento jurídico pátrio.
Nesta senda, nos termos do art. 702 do novo Código de Processo Civil, temos que:
Art. 702. Independentemente de prévia segurança do juízo, o réu poderá opor, nos próprios autos, no prazo previsto no art. 701, embargos à ação monitória.
§ 1o Os embargos podem se fundar em matéria passível de alegação como defesa no procedimento comum.
§ 2o Quando o réu alegar que o autor pleiteia quantia superior à devida, cumprir-lhe-á declarar de imediato o valor que entende correto, apresentando demonstrativo discriminado e atualizado da dívida.
[...]
Desta forma, considerando que os argumentos que aqui serão tecidos, versarão sobre a existência de excesso de execução decorrente da abusividade contratual, e que tal matéria poderia ser ventilada em sede de defesa em ação de conhecimento, cabível a pretensão revisional dos valores pleiteados.
Nesse sentido:
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. COMERCIAL. SOCIEDADE SOB LIQÜIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NÃO OBRIGATÓRIA. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO. AÇÃO MONITÓRIA. CABIMENTO. DISCUSSÃO DOS ENCARGOS NOS EMBARGOS. - Em se tratando de mera execução ou cobrança de crédito da instituição financeira liqüidanda em face de particular, como no caso, afigura-se despicienda a intervenção do Ministério Público no feito, pois não há determinação legal expressa nesse sentido, não se justificando a atuação ministerial pelo simples fato da instituição financeira estar sofrendo liquidação extrajudicial. - O contrato de abertura de crédito rotativo em conta corrente não possui eficácia de título executivo, mas acompanhado do demonstrativo de débito, constitui documento hábil para o ajuizamento da ação monitória, segundo o enunciado da Súmula de nº 247/STJ. - Eventual discussão acerca de possíveis excessos perpetrados pelo credor ou mesmo da ilegalidade dos encargos cobrados poderá ser amplamente debatida no bojo dos embargos ao procedimento monitório, que se afiguram em tudo semelhantes aos embargos à execução, mas para o qual não se mostra necessária a constrição prévia do patrimônio do devedor, ensejando-lhe a mais ampla possibilidade de defesa, visto que processado sob o rito ordinário, mediante o crivo do contraditório. - Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido. (STJ - REsp: 297570 RS 2000/0143999-5, Relator: Ministro CESAR ASFOR ROCHA, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJ 15.04.2002 p. 224)
Ademais, tem-se que os embargos não são uma simples resistência passiva, como o é a contestação no processo de conhecimento, notadamente porque os embargantes tomam uma posição ativa exercitando o direito de ação para desconstituir o título posto em execução.
Cabe ressaltar, novamente, que a contratualidade em questão foi estabelecida mediante instrumento de adesão, que afasta a possibilidade de negociação das cláusulas entre as partes e permite a ocultação de toda a sorte de práticas violadoras da legislação consumerista, o que desequilibra o ajuste, beneficiando apenas uma das partes, qual seja, a instituição financeira ré.
O pacto, à luz do princípio consumerista da transparência, que significa informação clara, correta e precisa sobre o contrato a ser firmado, mesmo na fase pré-contratual, teria que necessariamente conter:
1) redação clara e de fácil compreensão (art. 46);
2) informações completas acerca das condições pactuadas e seus reflexos no plano do direito material;
3) redação com informações corretas, claras, precisas e ostensivas, sobre as condições de pagamento, juros, encargos, garantia (art. 54, parágrafo 3º, c/c art. 17, I, do Dec. 2.181/87);
4) em destaque, a fim de permitir sua imediata e fácil compreensão, as cláusulas que implicarem limitação de direito (art. 54, parágrafo 4º)
Nesse mesmo compasso é o magistério de Cláudia Lima Marques:
“ A grande maioria dos contratos hoje firmados no Brasil é redigida unilateralmente pela economicamente mais forte, seja um contrato aqui chamado de paritário ou um contrato de adesão. Segundo instituiu o CDC, em seu art. 46, in fine, este fornecedor tem um dever especial quando da elaboração desses contratos, podendo a vir ser punido se descumprir este dever tentando tirar vantagem da vulnerabilidade do consumidor.
(... )
O importante na interpretação da norma é identificar como será apreciada ‘a dificuldade de compreensão’ do instrumento contratual. É notório que a terminologia jurídica apresenta dificuldades específicas para os não profissionais do ramo; de outro lado, a utilização de termos atécnicos pode trazer ambiguidades e incertezas ao contrato. “ (MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2011. Pág. 821-822)
Por esse norte, a situação em liça traduz uma relação jurídica que, sem dúvidas, é regulada pela legislação consumerista. Por isso, uma vez seja constada a onerosidade excessiva e a hipossuficiência do consumidor, resta autorizada a revisão das cláusulas contratuais, ainda que em sede de embargos monitórios.
Assim, pertinente é a alegação de excesso de execução com o escopo de também revisar o saldo cobrado em sede de Ação Monitória, o que desde já se requer.
c) DA APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Primeiramente, urge asseverar que é cediço a aplicação do Código de Defesa do Consumidor nas relações com Instituições Financeiras, e, consequentemente, a todos os contratos bancários.
A Súmula 297 do STJ determina que “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.”, bem como a ADIN 2.591 (chamada “ADIN dos Bancos”), ajuizada pela Confederação Nacional das Instituições Financeiras (CNF), foi julgada improcedente, tendo o STF entendido que os bancos devem se sujeitar ao CDC, o que pacificou a questão no âmbito desta Corte Constitucional.
Portanto, necessário que a presente demanda, seja resolvida com base na lei consumerista.
d) EXCESSO NA COBRANÇA - JUROS ABUSIVOS
Conforme narrado, estão sendo exigidos valores indevidos pela instituição financeira, uma vez que composto por juros sobre juros (anatocismo), o que fere os direitos básicos do consumidor.
Ocorre que referidos JUROS COMPOSTOS, diários ou mensais, têm sua cobrança vedada pelo ordenamento jurídico pátrio, nos estritos termos do art. 4º, do decreto n.º 22.626, de 07/04/93, que assim dispõe:
"Art. 4º. É proibido contar juros dos juros; esta proibição não compreende a acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos em conta-corrente de ano a ano.
Este posicionamento é cristalino na redação da Súmula 121 do Supremo Tribunal Federal com a seguinte redação:
"Súmula 121 do STF: É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada."
Entendimento firmado nos tribunais:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. REVISÃO DE CONTRATO. LAUDO PERICIAL. EXCESSO NA COBRANÇA. O caso em questão versa sobre pedido de cobrança excessiva de juros no contrato celebrado entre as partes. O laudo pericial demonstra que valores mínimos frente ao montante devido, a prática de anatocismo, devendo ser acolhida a pretensão parcialmente apenas para expurgar dos valores cobrados os que foram encontrados e indicados na conclusão da perícia. Desprovimento ao recurso. (TJ-RJ - APL: 03491880320088190001 RIO DE JANEIRO CAPITAL 29 VARA CIVEL, Relator: ANDREA FORTUNA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 30/11/2016, VIGÉSIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL CONSUMIDOR, Data de Publicação: 06/12/2016)
Compreende-se, desta forma, que durante todo o período do contrato (e com os novos juros incidentes com a renegociação) foram cobrados juros sobre um saldo acumulado, imediatamente precedente, sobre o qual já foram incorporados juros de períodos anteriores. O que é vedado pela norma vigente.
Assim, denota-se a necessária adequação dos valores cobrados, em vista da nulidade da cláusula que prevê tal método de cobrança (tanto do contrato de cheque especial quanto do contrato de renegociação).
e) DOS JUROS ACIMA DE 12% AO ANO AFRONTA À LEI DE USURA
Nos termos da previsão …