Petição
EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA ___ VARA CÍVEl DO FORO DA COMCARCA DE SÃO PAULO
PROCESSO Nº Número do Processo
Razão Social SECURITIZADORA CRÉDITO FINANCIAMENTO réu, pessoa jurídica já devidamente qualificados nos autos da AÇÃO MONITÓRIA sob o número em epígrafe, que lhe move instituição financeira BANCO ZETA S A, BANCO DO BRASIL, endereço eletrônico, rua x, também já qualificada nos autos, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por meio de sua procuradora signatária, apresentar
EMBARGOS À MONITÓRIA
com fulcro nos artigos 702 e seguintes do Código de Processo Civil, com pedido de suspensão de todo e qualquer mandado de pagamento, pelos fatos e fundamentos de direito exposta a seguir:
DOS FATOS
O embargado propôs uma Ação Monitória em face do embargante, onde aduz ter o requerido na qualidade de seu cliente, celebrado em Data, Contrato de Abertura de Crédito BB Giro Flex nº Informação Omitida, com a finalidade de abrir um crédito até o limite de R$ Informação Omitida.
Por fim, aduz que a empresa ré cessou o pagamento do débito, ocorrendo o vencimento da operação em razão da inadimplência (falta de pagamento do saldo devedor e dos encargos existentes), estando o réu descumpridor com a obrigação de pagar a quantia de R$ Informação Omitida.
Portanto, o embargante pagou algumas parcelas do contrato e a quantia cobrada pelo embargado está exagerada, ao contrário do que menciona na inicial, não existe uma planilha com a descrição detalhada da dívida, onde fica demonstrada a abusividade dos juros cobrados.
Assim, o embargante não concorda com o valor mencionado na exordial.
PRELIMINARMENTE
I - DO DIREITO À SUSPENSÃO DE MANDADO DE PAGAMENTO
Com o advento do Código de Processo Civil de 2015, o legislador deixou claro que o polo passivo da ação monitória que apresentar Embargos Monitórios, terá direito à suspensão de eventuais mandados de pagamentos expedidos por força do art. 701 do CPC, senão vejamos o permissivo legal que concede a suspensão mencionada:
Art. 702. Independentemente de prévia segurança do juízo, o réu poderá opor, nos próprios autos, no prazo previsto no art. 701, embargos à ação monitória.
[...] § 4o A oposição dos embargos suspende a eficácia da decisão referida no caput do art. 701 até o julgamento em primeiro grau.
Veja que a presente suspensão é totalmente necessária no caso em apreço, eis que impugna-se a totalidade do valor cobrado, por manifesto excesso de execução que será abordado em tópico apropriado.
Diante o exposto, requer seja suspenso todo e qualquer mandado de pagamento em face do ora Embargante para a ora Embargada, com fulcro no art. 702, §4º do CPC, uma vez que opostos Embargos Monitórios.
II - CARÊNCIA DE AÇÃO
Carência de ação, devido a iliquidez, incerteza e inexigibilidade do título em que se baseia a presente ação, com todo respeito, mas não há como prosperar a ação monitória a que estes embargos se referem, senão vejamos.
Necessário se faz que o título em que se baseia a ação monitória seja certo, líquido e exigível. Importante destacar que sequer juntaram o contrato completo com a assinatura das partes.
Segundo entendimento do Ilustre Doutrinador Eduardo Talamini, em "Ação Monitória", Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 80:
"A fundamentação da peça inicial e a prova escrita envolverão, ainda, os fatos que permitam a determinação da quantidade devida, quando se tratar de dinheiro ou bem fungível. É que não há espaço para nenhum processo liquidatório, quer entre a expedição do mandado e sua comunicação ao réu, quer entre a fase cognitiva e a executiva."
Ainda, em mesma obra, p. 248 a 250:
"AÇÃO MONITÓRIA - Prova escrita - Ausência de documento hábil para o manejo da ação - Inteligência do art. 1.102a do Código de Processo Civil - Indeferimento da inicial - Sentença mantida.
Para o manejo da ação monitória - instituída pela Lei 9.079/95- torna-se imprescindível a demonstração da prova escrita, na qual conste a existência de dívida certa, líquida e exigível, que, despida de força executiva, pode ser perseguida pelo procedimento injuntivo. Logo, não gozando a prova juntada da presunção de força executiva, inviável é a propositura da ação monitória, devendo o autor, em casos tais, recorrer à via adequada.
(...)
Emane Fidélis Santos, todavia, opõe-se a tal classificação e, com respaldo em Chiovenda, sustenta que o procedimento monitório é dotado de função "preeminentemente executiva", uma vez que a dívida cobrada, muito embora não se represente por um título executivo, goza de presunção de certeza e liquidez, para os efeitos processuais.
Mais do que um processo de cognição e menos do que uma execução, o procedimento monitório veio a lume como forma de facilitar a concessão da prestação jurisdicional a quem for detentor de um título certo, líquido e exigível, porém despido da força executiva.
(...)
"Não é qualquer prova formal de escrita que faz o título hábil para o pedido monitório. Mister que o que nela se contém revele obrigação certa, líquida e exigível (...)."
A inicial veio desacompanhada de documentos que conferissem legitimidade à quantia pleiteada. Ademais e sob qualquer ângulo, o título não se reveste da liquidez, certeza e exigibilidade pressuposta para a ação monitória. Vincula-se a crédito ilíquido, tendo em vista que não há como se saber a origem do débito. O Embargado não demonstrou quais índices foram utilizados para a cobrança dos diversos encargos incidentes sobre o pretendido saldo devedor, data vênia
Ademais, há ponto de suma importância a ser levantado, qual seja que a quantia pretendida teve origem em diversos outros contratos anteriormente firmados pelas partes, sendo o objeto da monitória "consolidação" dos mesmos, o que comprova ter havido diversos pagamentos por conta do débito.
Sendo o objeto da pretendida execução um contrato originário em "renegociação de saldo devedor", foi o mesmo firmado por coação do Embargado em face dos Embargantes.
Assim, o contrato objeto da presente não apresenta liquidez, certeza e exigibilidade, eis que o mesmo não advém apenas do contrato anexado aos autos, mas sim de vários outros que o antecederam e nos quais houve desde o início a incidência de juros capitalizados.
No entanto, tal fato repetiu-se desde o início da abertura da conta corrente em questão, ou seja, fazia-se contrato encima de contrato, com o fim de cobrir saldo negativo dos Embargantes, COBRANDO DOS MESMOS CADA VEZ MAIS JUROS CAPITALIZADOS.
Gerente algum fecharia o contrato de abertura de crédito em conta corrente da forma que ocorreu no caso em tela, senão por motivo de consolidação de dívidas anteriores! Isto porque o valor do limite que receberam os Embargados pelo contrato em questão foi praticamente o mesmo de que necessitavam para continuarem utilizando a conta corrente.
Sendo a dívida decorrente de consolidação de débitos anteriores, de onde houve intensamente a capitalização de juros, não havendo trazido o Embargado os outros contratos que deram origem ao presente não há liquidez, certeza e exigibilidade no mesmo.
Se os juros foram capitalizados desde o início, isto quer dizer que tal capitalização deve ser analisada a partir da abertura da conta corrente, pois o valor chegou ao que no momento se pretende em decorrência de cálculos de juros efetuados em desconformidade com a lei desde a abertura da conta corrente.
Com todo respeito, a dívida é ilíquida para os fins do processo monitório.
Não há espaço para nenhum processo liquidatório na ação monitória, quer entre a expedição do mandado e sua comunicação ao réu, quer entre a fase cognitiva e a executiva. Sendo assim, o crédito alegado deve ser claramente certo, líquido e exigível desde o início, o que não ocorre no caso em tela, devendo ser julgada extinta a presente monitória, por carência de ação.
No mesmo sentido, encontram-se as jurisprudências Pátrias, senão vejamos:
Embargos a mandado monitório. Procedência decretada em 1º grau. Os documentos que a autora apresentou não permitem a aferição da existência de dívida e são imprestáveis ao ingresso na via monitória. Carência da ação reconhecida. Extinção decretada com fundamento no art. 485, I e VI do C.P.C. Recurso desprovido, alterado o dispositivo da sentença.
(TJ-SP 10105879820168260068 SP 1010587-98.2016.8.26.0068, Relator: Campos Mello, Data de Julgamento: 26/10/2017, 22ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 09/11/2017)
Embora o embargado mencione, deixou de juntar à petição inicial os documentos imprescindíveis à propositura da ação. Assim, não foram anexadas as planilhas detalhadas do crédito, indicando por exemplo, as taxas de juros para cada período específico, os demais encargos aplicados, bem como os instrumentos contratuais pertinentes ao caso.
Ademais, é requisito indispensável à propositura da ação monitória, a instrução de prova documentação desde a petição inicial, uma vez que o sistema pátrio não adotou o procedimento monitório puro, que dispensa tal exigência. Assim, com fulcro no art. 700, § 2º, I do CPC, não atendeu o embargado a todos os requisitos para a propositura da Ação Monitória.
Sendo assim, requer seja julgada extinta a presente, por absoluta carência de ação.
DO MÉRITO
1. DA NÃO COMPROVAÇÃO DO SALDO DEVEDOR
Pretende o Embargado legitimar os valores pleiteados mediante 'demonstrativo' (sic), por si realizado, o qual sequer foi adequadamente apresentado nos autos.
Com todo o respeito, os demonstrativos apresentados pelo Embargado, além da incidência de encargos exorbitantes, são imprestáveis, pois não indicam quais os critérios utilizados para chegar a astronômica quantia que chegou.
Com efeito, o documento em questão não é demonstrativo de débito, mas sim de uma situação irreal e absurda.
Desmensurada, incabível e inexigível a pretensão, além de inaceitável, tanto particular quanto juridicamente.
Destarte, requer seja desconsiderada a pretensão e, não sendo extinta a monitória pelas diversas razões expostas acima, possam os valores a serem apurados no presente procedimento.
2. DOS PAGAMENTOS EFETUADOS
Por outro lado, vários pagamentos foram feitos por conta do débito apontado na inicial fato não considerado pelo Embargado, não tendo sido levados em consideração quando da confecção do demonstrativo (sic) em anexo.
Diversos pagamentos, de valores substanciais, foram feitos ao Banco através de débito em conta corrente, para abater o débito. Como prova do alegado, segue em anexo Memória de Cálculo com demonstrativo discriminado e atualizado da dívida com os devidos abatimentos, conforme preceitua o art. 702, § 2º do CPC.
3. DO EXCESSO DO VALOR PRETENDIDO E DA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS
Muito embora não se saibam os critérios utilizados pelo Embargado para chegar ao valor pretendido, ficam impugnados, desde já, todos os encargos constantes nos documentos anexados à inicial.
Compulsando-se os autos, mais uma vez, detecta-se irregularidades quanto ao quadro demonstrativo, eis que se limita a informar os encargos e juros que supõe devidos, sem especificá-los.
Não havendo a devida especificação quanto aos índices utilizados e forma de cálculo, os quais deram origem às quantias exorbitantes apresentadas, impossível a manifestação dos Embargantes quanto a esse tópico, restando impugnado tal demonstrativo.
Os Embargantes invocam a prática de anatocismo, constante e reiterada, conforme laudo contábil em anexo.
A dívida foi atualizada unilateralmente pelo banco. Cada atualização produziu a multiplicação do passivo, porquanto os juros eram incorporados ao principal (capitalizados), passando a contar-se novos juros sobre juros anteriores.
Pelo valor apresentado, ainda que os cálculos não tenham sido apresentados sob a forma prescrita em lei, é inequívoca a indevida incorporação dos juros ao capital.
Pois bem, o saldo do mês anterior, onde já havia sido computado juros era trazido para o próximo mês e computava-se juros novamente, ou seja, havia claramente a capitalização de juros.
Ora, essa capitalização não é admissível em nosso ordenamento jurídico.
O artigo 4º da Lei de Usura (Dec.n.º 22.626/33) veda a capitalização de juros, determinando ser admissível apenas ano a ano, nunca em período inferior.
O STF retratou tal orientação ao editar a Súmula 121, cuja vigência foi ratificada após a reforma bancária. No julgamento do R.Ex. 90.341-PA, o STF pronunciou-se nos seguintes termos:
"É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada (Súmula 121).
Com o máximo respeito, os Embargantes têm direito a compor seu débito escoimado de qualquer capitalização de juros.
Desta forma e com respeito, pede: seja reconhecida a inviabilidade da cobrança dos juros capitalizados, cujo montante será definido com exatidão na perícia contábil a ser realizada na instrução processual.
4. DA INEXIGIBILIDADE DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA
Dentro das obrigações estabelecidas ao cliente, está a de informar qual o montante de juros de mora a pagar.
"Comissão de permanência", não há dúvidas, é a outra designação dada para juros de mora.
No contrato firmado, foi estabelecido que, no caso de impontualidade no pagamento, seria cobrado, além de juros de mora, a comissão de permanência, conforme especifica o artigo 9º, do Contrato de Abertura de Crédito. Não se poderá considerar dívida líquida e certa um percentual que depende da demora em atender o pagamento.
Por isto que indevida é a comissão de permanência, repudiada por pacífica jurisprudência de nossos tribunais.
Neste sentido, traz-se à colação:
MONITÓRIA. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. Desde que pactuada, é válida a cobrança da comissão de permanência após o vencimento da dívida, desde que não cumulada com outros encargos moratórios, remuneratórios ou correção monetária e desde que não supere a soma dos seguintes encargos: taxa de juros remuneratórios pactuada para a vigência do contrato; juros de mora; e multa contratual. (TRF-4 - AC: 50110714820134047100 RS 5011071-48.2013.404.7100, Relator: LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, Data de Julgamento: 05/07/2017, QUARTA TURMA)
Por isso, requer seja declarada a nulidade do Contrato em questão, ou de cláusula 9ª do Contrato de Abertura de Crédito, de sorte a extinguir a presente, sem análise do mérito, ou para excluir do montante do valor cobrado, as taxas referentes a comissão de permanência cumulada com juros remuneratórios.
5. DO EXCESSO DE EXECUÇÃO
Conforme restará demonstrado, o Embargado está cobrando dos Embargantes valores acima do que os devidos, motivo pelo qual deverá ser analisado o excesso de execução no caso concreto, com a readequação dos eventuais valores devidos ao Embargado. Segue em anexo a planilha de cálculos e Laudo Técnico Contábil.
6. DA PRETENSÃO REVISIONAL DENTRO DOS EMBARGOS À MONITÓRIA - CABIMENTO
Os presentes embargos execução possuem o escopo de declarar a existência de excesso de execução, por força de cláusulas contratuais abusivas e de cobrança de juros e outras rubricas em desacordo com o ordenamento jurídico pátrio.
Nesta senda, nos termos do art. 702 do novo Código de Processo Civil, temos que:
Art. 702. Independentemente de prévia segurança do juízo, o réu poderá opor, nos próprios autos, no prazo previsto no art. 701, embargos à ação monitória.
§ 1o Os embargos podem se fundar em matéria passível de alegação como defesa no procedimento comum.
§ 2o Quando o réu alegar que o autor pleiteia quantia superior à devida, cumprir-lhe-á declarar de imediato o valor que entende correto, apresentando …