Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA $[PROCESSO_VARA] VARA DO TRABALHO DE $[PROCESSO_COMARCA] - $[PROCESSO_UF]
Processo nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_razao_social], devidamente qualificada nos autos em epigrafe, através da sua advogada in fine assinada, vêm a emérita presença de Vossa Excelência apresentar
RAZÕES FINAIS
escritas, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostas:
Considerando tratar-se de fato constitutivo de seu direito, incumbia a Autora a prova da existência dos elementos fático-jurídicos caracterizadores do contrato de emprego, a teor dos artigos 818 da Consolidação das Leis do Trabalho c/c o artigo 373 do Novo Código de Processo Civil.
Contudo, a jurisprudência, atenta ao princípio da aptidão para a prova estatuiu que, admitida a prestação dos serviços mas negado o vínculo do obreiro com o suposto empregador, presume-se a relação de emprego, devendo esta provar que o labor se deu mediante contorno diverso que não o empregatício, fato este impeditivo do direito do autor, atraindo para si o ônus da prova.
Portanto, Reclamada negou a existência de vínculo empregatício, mas admitido a prestação de serviços, e assim acabando por atrair para si o ônus da prova da inexistência da relação de emprego, conforme entendimento esposado na jurisprudência abaixo colacionada, verbis:
?RECURSO DE REVISTA - VÍNCULO DE EMPREGO - ÔNUS DA PROVA - Pelo que se infere do acórdão impugnado, a reclamada não negou a prestação de serviços em seu favor, mas tão-somente a natureza empregatícia dessa prestação. Nesse contexto, ao contrário do que entendeu o Regional, a ela competia provar que a relação havida entre as partes não se revestiu dos requisitos inerentes ao vínculo de emprego, posto que, ao opor fato impeditivo ao direito do autor, atraiu para si o ônus da prova. Inteligência do artigo 818 da CLT c/c o artigo 333, II, do CPC. Recurso conhecido e provido. (TST /RR 514848 3ª T. Relatora Juíza Convocada Dora Maria da Costa / DJU 13.02.2004).
Cumpre ressaltar que o contrato de trabalho é um contrato realidade, valorando-se sobretudo os fatos, diante do princípio da primazia da realidade, o qual suplanta a realidade formal se acaso existente.
De acordo com o artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, a pessoa do empregado é tipificada como alguém que presta serviços de modo pessoal, não eventual, de forma subordinada e mediante salário, in verbis:
Artigo 3º. Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário.
Note-se que, para o reconhecimento de vínculo empregatício, mister se faz o preenchimento de todos os requisitos previstos no artigo 3.º da Consolidação das Leis do Trabalho, quais sejam, prestação de serviços de natureza não eventual, habitualidade, subordinação jurídica e onerosidade.
Assim, na hipótese de ausência de quaisquer destes requisitos, não se pode reconhecer como caracterizado o vínculo de emprego entre as partes.
Destaca-se, ainda, algumas observações sobre os elementos fáticos jurídicos do contrato de emprego, trazendo-se à baila os ensinamentos do ilustre jurista Délio Maranhão, em Instituições de Direito do Trabalho, 12ª Edição, Editora São Paulo, Volume I, pág. 231, discorrendo sobre o tema ?contrato de trabalho?, assim se manifesta:
“Contrato de trabalho stricto sensu é o negócio jurídico pelo qual uma pessoa física (empregado) se obriga, mediante o pagamento de uma contraprestação (salário), a prestar trabalho não eventual em proveito de outra pessoa, física ou jurídica (empregador), a quem fica juridicamente subordinada.?
A pessoalidade reflete-se no trabalho prestado só e unicamente pela pessoa do empregado, sendo vedadas quaisquer substituições, salvo se consentida pelo empregador, uma vez que o contrato de emprego é intuitu personae. Oneroso é o contrato de emprego porque impõe ao tomador dos serviços, seja pessoa física ou jurídica, uma contraprestação pelo labor executado: o pagamento de salário, em espécie ou in natura. O fato é que, tendo sido despendido trabalho por alguma pessoa física, em favor de outrem que dele se beneficiou, a conseqüência imediata é que os serviços hão que ser remunerados. Não eventual é o trabalho prestado com habitualidade. A afirmação há que ser interpretada com ressalvas, posto que mesmo não existindo a freqüência nos trabalhos ou se o mesmo for desenvolvido por poucas horas, ainda assim há que ser considerado não eventual se for indispensável às atividades da empresa. Por fim, a subordinação jurídica reveste-se no poder que o empregador dispõe sobre a pessoa do trabalhador para lhe impor horários, tarefas e mesmo o respeito hierárquico dentro do local de trabalho. O empregado deve executar as ordens superiores, tal como foram determinadas, dentro dos horários já pré-fixados.
Ressalta-se que o mais importante elemento é a subordinação pois esta consiste no estado de sujeição a que se submete o empregado em decorrência do contrato de emprego, em face da qual assume a obrigação de acolher o poder de direção empresarial, relativamente ao modo pelo qual a prestação de serviços será implementada.
Assim, o empregado está obrigado, por força do contrato, a acatar as diretrizes traçadas pelo tomador dos serviços, sendo que tais ordens, desde que insertas no exercício regular do poder de direção, devem ser atendidas independentemente da vontade do empregado, sob pena de configurar ato de insubordinação, passível de ser coibido através de alguma medida disciplinar de iniciativa do empregador.
Portanto, para caracterização da relação empregatícia, faz-se necessário a conjunção dos elementos acima citados. Neste aspecto, a jurisprudência:
VÍNCULO EMPREGATÍCIO - CONFIGURAÇÃO - Para que se configure a relação de emprego prevista no art. 3.º da CLT, é mister a coexistência de pessoalidade, não eventualidade, subordinação e salário (ou direito a salário). A ausência de um desses elementos é suficiente para descaracterizá-la. A contrário senso, demonstrada a presença dos requisitos referidos, o reconhecimento do liame empregatício se impõe. Recurso do Reclamante a que se dá provimento parcial. (TRT 10ª R. ? RO 00997-2002-020-10-85-0 ? 2ª T. ? Relª Juíza Heloisa Pinto Marques ? J. 06.04.2005).
Excelência, pode se verificar no conjunto probatório dos autos, que houve contrato de prestação de serviço, que não foi especificamente impugnado pela requerida, posto que afirmou na sua impugnação que havia sido assinado, devido a obrigação, contudo na audiência de instrução afirmou que havia assinado no inicio da prestação de serviço, conforme depreende do id52052fb.
Na audiência de instrução afirmou:
“...que no ato da admissão assinou um contrato...” (depoimento da ré),
Menciona-se, por importante, que a Autora sequer impugnou de forma juridicamente válida o aludido documento, sendo que a impugnação genérica não é suficiente para invalidar a autenticidade e o conteúdo do referido documento.
Transcreve-se da jurisprudência, verbis:
DOCUMENTOS NÃO IMPUGNADOS. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. Os documentos juntados aos autos e não impugnados pela parte contrária presumem-se verdadeiros, fazendo prova contra quem foram produzidos (CPC, art. 372), não configurando cerceamento do direito de defesa o ato de dispensa de provas quando os documentos juntados não foram contestados pelo obreiro. (TRT 19ª Região, RO 01332.2000.002.19.00.9, Relator Desembargador Pedro Inácio da Silva, J. 18.04.2002).
Ademais, destaca-se o depoimento pessoal da Autora, a qual declarou: (...)que ajustou com a ré que trabalharia como manicure, recebendo 50% do valor pago pelos cliente... que no ato da admissão assinou um contrato, cujo teor não se recorda, mas pode dizer que se tratava da comissão de 50%(...)
Merece destaque, também, o depoimento da testemunha apresentada pela defesa e que foi ouvida como informante, porém exercia a mesma função da reclamante e que afirmou trabalhar por comissão. Veja: "que trabalha para a ré desde 27.04.2015, na função de manicure; que recebe 50% sobre o valor pago pelos clientes; que a depoente controla a própria agenda, posto que sai do estabelecimento quando não tem cliente marcado; que a autora trabalhou para a ré sob as mesmas regras da depoente; que a depoente abriu micro empresa e assinou contrato de prestação de serviços com a ré; nada mais."
Consoante se depreende dos depoimentos acima colacionados, a relação estabelecida entre as partes se tratava de típica parceria uma vez que manicures, da mesma forma a Autora, recebiam um percentual de 50% (cinquenta por cento) sobre os serviços prestados, cabendo à empresa Ré os 50% (cinquenta por cento) restantes. Mais ainda, a dona do salão ficava responsável pelas necessidades básicas e o profissional liberal pela prestação dos serviços propriamente dita.
"que sempre contou com duas manicures no estabelecimento; que a depoente também é manicure; que as manicures utilizam material próprio para realização do trabalho; que pagava para a autora 50% do valor pago pelos clientes; que por volta de abril de 2015, a depoente ensinou para a autora a fazer unha de gel, tendo firmado ajuste sobre esse trabalho de 40% do valor recebido pelas clientes; que permaneceu o valor de 50% em relação ao trabalho de manicure de unha normal; que firmou dois contratos com a autora, sendo um no início da prestação de serviços e outro no período já referido, por volta de abril de 2015; que a autora começou a trabalhar para a depoente por volta de fevereiro de 2014 e prestou serviços até agosto de 2015; que a autora nunca arcou com despesas no estabelecimento; que a depoente pagava aluguel, água, luz
Ademais, não há falar em subordinação, pois, conforme restou comprovado pela prova testemunhal apresentada pela empresa Ré, as trabalhadoras podiam cancelar atendimentos marcados ou deixarem de ir trabalhar sem autorização, e a Autora falta com a verdade ao afirmar que era obrigada a ficar na empresa após o horário que não tinha cliente marcada, já que sua função era de manicure, não havia necessidade de continuar no estabelecimento.
A testemunha $[geral_informacao_generica], cliente do salão afirmou que: nem sempre a autora estava no estabelecimento quando a depoente ia até o salão;
Demostrando que não tinha horário para o cumprir e tão pouco era subordinada a Ré, que também é manicure.
Necessário colacionar ensinamentos de Mauricio Godinho Delgado:
"No plano concreto, nem sempre é muito clara a distinção entre autonomia e subordinação. É que dificilmente existe contrato de prestação de serviços em que o tomador não estabeleça um mínimo de diretrizes e avaliação básicas à prestação efetuada, embora não dirija nem fiscalize o cotidiano dessa prestação."(Curso de Direito do Trabalho; pág.549; LTr 8ª ed.- 2009). Ainda preleciona o jurista: "A diferenciação central entre as figuras situa-se, porém, repita-se, na subordinação. Fundamentalmente, trabalho autônomo é aquele que se realiza sem subordinação do trabalhador ao tomador dos serviços. Autonomia é conceito antitético ao de subordinação. Enquanto esta traduz a circunstância juridicamente assentada de que o trabalhador acolhe a direção empresarial no tocante ao modo de concretização cotidiana de seus serviços, a autonomia traduz a noção de que o próprio prestador é que estabelece e concretiza, cotidianamente, a forma de realização dos serviços que pactuou prestar. Na subordinação, a direção central do modo cotidiano de prestação de serviços transfere-se ao tomador; na autonomia, a direção central do modo cotidiano de prestação de serviço preserva-se com o prestador de trabalho." (Curso do Direito do Trabalho - São Paulo: LTr, 2009, 8ª Edição, p. 319).
É verdade que a evolução do processo produtivo e das relações comerciais acaba por interferir nas modalidades de atividades humanas, criando, por vezes, situações híbridas, entre relação de emprego e outras modalidades de trabalho. Também não é menos verdade, que estas situações estão a exigir do Direito do Trabalho um posicionamento que contemple esta nova realidade. Esta situação foi brilhantemente expressada pela Juíza Relatora Alice Monteiro de Barros, do TRT da 3ª Região, em primoroso acórdão prolatado pela 2ª Turma, nos autos do RO nº 17.231/2000:
"Relação de emprego e trabalho autônomo. A contraposição trabalho subordinado e trabalho autônomo exauriu sua função histórica e os atuais fenômenos de transformação dos processos produtivos e das modalidades de atividade humana reclamam também do Direito do Trabalho uma resposta à evolução desta nova realidade. A doutrina mais atenta já sugere uma nova tipologia (trabalho coordenado, ou trabalho parassubordinado), com tutela adequada, mas inferior àquela prevista para o trabalho subordinado e superior àquela prevista para o trabalho autônomo. Enquanto continuam as discussões sobre esse terceiro gênero, a dicotomia trabalho subordinado e trabalho autônomo ainda persiste no nosso ordenamento jurídico e, ao lado dos casos típicos, que não ensejam dúvidas, surgem figuras intermediárias que se situam nas chamadas "zonas grises", cujo enquadramento apresenta-se difícil, denotando certa complexidade e conduzindo a jurisprudência à fixação de alguns critérios práticos para definir a relação concreta...." ( publicado no DJMG de 01.11.2000 - Revista de Direito do Trabalho. Volume 12, Brasília/DF, Editora Consulex, 2000, pág. 19).
Desse modo, com o que se amolda na instrução fático probatória deve se concluir que, na hipótese, não se trata de relação de emprego, mas sim de relação civil, ou seja, relação autônoma.
Ressalta-se que a própria requerida alga que recebeu suposto salário nos meses de fevereiro à agosto, ora, se o vinculo era de subordinação a Requerente não deveria receber salario desde o inicio da admissão?
Justamente porque o vinculo jamais existiu, e quanto a divergência do contrato juntado, resta claro que houve apensa erro de digitação, pois a relação entre as partes estava estabelecida claramente tanto é verdade, que a requerida e a autora afirmaram os mesmos percentuais. O que deve ser considerado, em atenção ao principio da verdade real.
A jurisprudência majoritária tem fixado entendimento de que, em tais casos, não há vínculo de …
