Modelo de Restituição de Guarda de Menor | Inicial | Restabelecimento | A autora requer o restabelecimento da guarda de seu filho menor, uma vez que, ao deixar a residência da requerida — sua tia —, esta se recusou a permitir que a criança a acompanhasse, retendo-a indevidamente.
A quem compete julgar pedidos de restituição de guarda quando há decisão estrangeira prévia?
Em casos que envolvem decisões judiciais estrangeiras sobre guarda de menores, especialmente quando uma das partes busca restabelecer a guarda em território nacional, a competência para julgamento recai sobre o Poder Judiciário brasileiro sempre que houver uma sentença nacional anterior que trate da mesma matéria. Esse entendimento é consolidado pela jurisprudência pátria, especialmente quando se reconhece que a guarda é um direito passível de revisão, mas condicionado ao respeito à soberania nacional e à ordem pública.
Veja-se, por exemplo, a ementa a seguir:
SENTENÇA ESTRANGEIRA CONTESTADA. GUARDA DE MENOR. EXISTÊNCIA DE DECISÃO JUDICIAL BRASILEIRA SOBRE A MATÉRIA. OFENSA À SOBERANIA NACIONAL.I - Conforme consta dos autos, após o falecimento da genitora do menor, a requerida, tia materna do menor, obteve a guarda dele, mediante sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara de Família da comarca de Porto Velho/RO, nos autos do Processo n. 7059666-59.2016.8.22.0001, decisão que foi confirmada pelo Tribunal de Justiça de Rondônia, cujo acórdão transitou em julgado.II - O título judicial que se pretende homologar, de fato, atenta contra a soberania nacional. Assim porque, em que pese a sentença de guarda seja uma decisão rebus sic stantibus, ou seja, que poderá ser objeto de revisão por ação própria quando houver modificação no estado de fato e de direito, a existência de decisão judicial proferida no Brasil sobre a mesma matéria impede a homologação da decisão estrangeira.III - Homologação indeferida.
(Homologação De Decisão Estrangeira, N° 202201068250, Corte Especial, STJ, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 16/05/2023)
Quando o mandado de segurança é cabível em disputas de guarda?
A utilização do mandado de segurança como instrumento de resposta para discutir questões de guarda deve ser observada com cautela.
É importante compreender que ele somente é cabível quando se estiver diante de um direito líquido e certo, cuja lesão ou ameaça de lesão não dependa de dilação probatória. Caso haja sentença judicial anterior que analise a controvérsia, como no exemplo abaixo, o mandado de segurança perde o objeto:
MANDADO DE SEGURANÇA. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE GUARDA CUMULADA COM BUSCA E APREENSÃO DE MENOR E DECLARAÇÃO DE ALIENAÇÃO PARENTAL. SENTENÇA. PERDA DE OBJETO.TENDO SIDO LANÇADA SENTENÇA JULGANDO A AÇÃO, RESTA ESVAZIADA A PRETENSÃO DEDUZIDA NA PRESENTE AÇÃO MANDAMENTAL. MANDAMUS PREJUDICADO.
(Mandado De Segurança Cível, N° 50769078620218217000, 7ª Câmara Cível, TJRS, Rel. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, julgado em 04/08/2021)
A advocacia atenta evitará o ajuizamento de mandados de segurança em face de matéria já decidida por sentença, sob pena de ineficácia e prejuízo ao cliente.
A retenção indevida de criança por parente pode configurar sequestro?
Sim, em determinados casos, a retenção não autorizada de crianças por terceiros, mesmo que parentes, poderá, sim, configurar sequestro, especialmente se houver ordem judicial ou guarda legal deferida ao responsável que teve o menor subtraído. A análise jurídica deve considerar os seguintes aspectos:
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Decisão judicial vigente sobre guarda;
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Situação de urgência ou risco à integridade do menor;
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Existência de manobras dolosas ou desautorizadas para manter a criança.
Nessas hipóteses, a atuação do advogado deve ser firme, inclusive requerendo a busca e apreensão da criança com base nos artigos 227 da CF e artigo 1.586, do Código Civil. Vejamos:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
[...]
Art. 1.586. Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles para com os pais.
Como deve ser feito o enfrentamento jurídico quando a guarda de filhos foi atribuída judicialmente a terceiros?
Em situações como essa, em que a guarda foi atribuída a terceiros, o enfrentamento jurídico precisa ser feito por meio da análise das circunstâncias fáticas que levaram à atribuição anterior e da superveniência de elementos que justifiquem a modificação.
Tenha em mente que: o ponto de partida é sempre o melhor interesse dos filhos! Para tanto, o advogado pode estruturar a atuação da seguinte forma:
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Identificar se há mudança significativa no estado de fato desde a última decisão de guarda;
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Produzir prova robusta que comprove prejuízo ao menor ou melhora substancial da situação da parte requerente;
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Ajuizar ação revisional de guarda, com eventual pedido liminar de busca e apreensão;
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Evitar tentativa de anulação da sentença anterior sem justificativa, sob risco de indeferimento liminar.
É importante saber desde logo que o recurso a ser manejado — seja agravo, apelação, ou até mesmo pedido de reconsideração — dependerá do juízo e da fase processual em que se encontra a discussão.
O juiz pode decidir sobre a guarda judicial definitiva da criança enquanto ainda analisa a suposta retenção ilícita?
Não. De acordo com o artigo 16 da Convenção de Haia de 1980, enquanto estiver pendente a análise sobre a suposta retenção ou retirada ilícita da criança, o juízo do país onde ela se encontra não pode decidir sobre o mérito da guarda.
Esse dispositivo visa evitar decisões conflitantes e resguardar a jurisdição do país de residência habitual do menor, protegendo o seu melhor interesse:
Artigo 16 - Depois de terem sido informadas da transferência ou retenção ilícitas de uma criança nos termos do Artigo 3, as autoridades judiciais ou administrativas do Estado Contratante para onde a criança tenha sido levada ou onde esteja retida não poderão tomar decisões sobre o fundo do direito de guarda sem que fique determinado não estarem reunidas as condições previstas na presente Convenção para o retorno da criança ou sem que haja transcorrido um período razoável de tempo sem que seja apresentado pedido de aplicação da presente Convenção.
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