Petição
Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito do ___º Juizado Especial Cível da Comarca de CIDADE.
Processo nº: Número do Processo
Nome Completo, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º Inserir CNPJ, com sede na Inserir Endereço, por seu procurador firmatário, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência apresentar
CONTESTAÇÃO
na AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS que lhe move Nome Completo, pelas razões abaixo expostas:
1. PRELIMINARMENTE
1.1. Da Ilegitimidade Passiva Da Ré Nome Completo:
Primeiramente, alega o demandante que ingressou com a ação, tendo em vista ter adquirido em Data, através da primeira demandada, qual seja “Informação Omitida”, uma Informação Omitida, que diz ter sido fabricada pela segunda demandada, ora contestante, Nome Completo O valor pago pelo produto foi de R$ Informação Omitida (Informação Omitida).
Ocorre que, com menos de um mês de uso, a piscina supostamente teria apresentado algumas rachaduras, trinco e manchas. Neste sentido, deve ser lembrado, que o contrato de compra e venda da piscina, fora feito exclusivamente com a primeira demandada “Informação Omitida” que entregou a piscina, bem como realizou o serviço de instalação.
Desta forma, o ingresso da contestante a demanda, resta indevido, tendo em vista que ao contrário do que o demandante alega, a segunda demandada ora contestante não se trata de fabricante ou fornecedora de tanques (piscina) ou acessórios, sendo assim na condição de franqueadora, não participa da relação comercial, seja de venda, instalação ou fabricação de produtos, ou acessórios, razão em que, menos ainda, é responsável por questões relativas a venda ou a concertos firmados com a primeira demandada.
Vale lembrar, que a franqueadora somente autoriza o uso de marcas e serviços, logotipos ou know-how, direitos de propriedade industrial e intelectual, em que fornece, mediante o recebimento de royalties, a franqueados e fabricantes, o direito ao uso da marca, sem responsabilidade alguma até mesmo se houvessem defeitos nos produtos.
A associação Brasileira de Franchising (ABF) define desta forma o franchising:
O franchising é um sistema de comercialização de produtos e/ou serviços e/ou tecnologias, baseado em estreita e contínua colaboração entre empresas jurídica e financeiramente independentes, através da qual o franqueador concede o direito e impõe a obrigação aos seus franqueados de explorarem uma empresa de acordo com o seu conceito.
Assim, resta esclarecido que a contestante Nome Completo permite apenas, o direito ao uso de sua marca mediante contratos de franquia. Isso equivale a dizer que, em razão desse pacto, existem regras a serem cumpridas pelo franqueado. Entretanto, o cumprimento dessas regras não significa corresponsabilidade, o que é vedado pela própria natureza do contrato de franquia.
O art. 2º da lei de franquias (lei federal n.º 8.955/94) indica que o objeto deste contrato é tão somente o fornecimento do know how relativo à atividade e autorização do uso da marca (em produtos, formulários, publicidade...) através de remuneração (royalties), sem interferência de uma nos negócios da outra:
Art. 2º Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi - exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.
Ainda que, já pacificada na área trabalhista, a questão das franquias empresariais é escassa no âmbito civil, ainda assim a jurisprudência já toma forma no sentido de afastar qualquer responsabilidade consumerista do franqueador quando se apresenta contrato:
[...] No contrato de franchising, o franqueado é parte legítima e responsável pelos atos por ele praticados. [...].(APELAÇÃO CÍVEL Nº 70003990165, NONA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: REJANE MARIA DIAS DE CASTRO BINS)
O fato da contestante autorizar o uso de sua marca a franqueados e fabricantes, não a responsabiliza pelos seus atos, mesmo porque, restaria inviável neste sentido, como por exemplo, o MC Donald´s, que possuem milhares de estabelecimentos espalhados no mundo funcionando sob contratos de franquias e tomar a responsabilidade pelos atos de cada um destes estabelecimentos para si apenas desencorajaria que este tipo de contrato fosse implementado.
Resta provado então, que o franqueado é o único responsável por seus atos. Assim, já que não é reclamado nenhuma participação da contestante no negócio das partes, na condição de FRANQUEADORA, a não ser que o objeto da ação fosse discussão sobre cláusulas do contrato de franquia ou domínio marcário, o que pelos pedidos da demanda se sabe que não, a sociedade Nome Completo deve ser declarada ilegítima, bem como extinta a demanda sem julgamento do mérito relativamente à mesma, tendo em vista tratar-se de problemas decorrentes da relação comercial pelo fato da piscina supostamente estar apresentando vícios, ou seja problemas relacionados e de responsabilidade exclusiva da primeira demandada.
Requer assim, que a contestante seja excluída do polo passivo, por não possuir legitimidade para ser responsabilizada acerca dos problemas arguidos.
1.2 Da Decadência:
Tem presença no campo do direito consumerista, questão também pontual em relação à decadência e à prescrição. O CDC assinala WILLIAM SANTOS FERREIRA, “deixa clara a intenção de restabelecer o equilíbrio nas relações de consumo, isto não significa que deixe de preconizar prazos para que o consumidor faça ‘valer’ seus direitos. Lado a lado caminham a proteção ao consumidor e segurança das relações jurídicas”.
Nos termos do art. 26 do CDC, o direito de reclamar pelos vícios aparentes ou ocultos, tanto de produtos como de serviços, se extingue em:
a) trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviços ou produtos não duráveis (inc. I);
b) em noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviços ou produtos duráveis (inc. II).
De acordo com o Código, a contagem do termo inicial da decadência, começa na data da constatação do vício, partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução do serviço (art. 26, § 1º).
Conforme ficou evidenciado, a piscina adquirida no dia Data junto a primeira demandada qual seja “Informação Omitida”, teria apresentado problemas de rachaduras, trincos e manchas com menos de um mês de uso. Diante desta situação o demandante alega que diversas vezes a franqueada enviou técnicos para que sanassem os problemas, o que segundo ele não adiantou.
Neste sentido, tendo em vista que não teria obtido solução conforme requerido, tinha 90 dias a partir da data de visualização dos problemas para ter ingressado com a presente demanda, o que não aconteceu, sendo que o demandante ingressou com a demanda somente em Informação Omitida, Informação Omitida ano e Informação Omitida meses após descobrir o problema.
Assim, resta completamente inoportuna a presente ação e desprovida de embasamento jurídico cabível, não logrando, o demandante, o direito de reclamar pela garantia do produto, pela decadência do seu direito, motivo para que a ação deve ser extinta.
1.3 Da Inversão Do Ônus Da Prova
Antes mesmo de adentrar no mérito da questão, abordando se há hipossuficiência do consumidor ou verossimilhança das alegações para que se possa dar ensejo ao pleito, cabe analisar o fundamento da inversão.
No microssistema normativo estatuído pela lei 8.078/90 (CDC) existem dois fundamentos para a inversão do ônus da prova, um é ope judicis e o outro ope legis. O ope legis, como o próprio nome indica, advém da legislação, não é necessário qualquer tipo de provimento judicial para que seja aplicável, todavia só ocorre nos casos de fato/defeito do produto.
Já o ope judicis (art. 6, VIII CDC), depende de determinação judicial com fulcro em elementos subjetivos das partes, ou seja, não é automaticamente aplicável e se refere aos casos de vício do produto.
A diferenciação entre fato/defeito e vício se mostra necessária, portanto frisa-se a distinção: Fato/defeito são problemas extrínsecos ao produto que afetam a integridade física do consumidor, enquanto vício são problemas intrínsecos que apenas afetam a qualidade do bem.
Deste modo, a contestante não teria como produzir quaisquer provas, pois não participa da relação comercial, e não tem como ingressar na residência do demandante, para produzi-las.
De qualquer forma, resta clara a impossibilidade da contestante em colher quaisquer tipos de provas, na condição de detentora da marca. Logo, há de ser negado o pedido de inversão do ônus da prova, sob pena de nulidade do processo.
1.4 Da Incompetência do Juizado Especial Cível/Necessidade de Perícia Técnica Complexa
Conforme se verifica, o demandante alega vícios/defeitos estruturais, fissuras, rachaduras e manchas, logo depois que foi efetivada a instalação, no ano de 2015, quando efetivou a compra da piscina e foi realizada a instalação da mesma.
No entanto, tendo em vista que o demandante alega defeitos, inclusive estruturais, podem ter sido desencadeados em razão do contrapiso, de responsabilidade do demandante, ter sido realizado indevidamente.
As próprias fotos anexadas, demonstram que o contrapiso encontra-se quebrado, o que compromete a estrutura da piscina, motivo em que resta imprescindível que seja realizado uma perícia técnica específica, esclarecendo as causas dos defeitos arguidos.
No entanto, os Juizados Especiais Cíveis não contemplam a prova pericial complexa, pois a efetivação deste tipo de prova impõe rito complexo e demorado que não se coaduna com os critérios da simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade que orienta esta justiça especializada.
Tal disposição é expressa no art. 51, II da lei 9.099/95:
Art. 51. Extingue-se o processo, além dos casos previstos em lei:
[...]
II - quando inadmissível o procedimento instituído por esta Lei ou seu prosseguimento, após a conciliação.
Assim sendo, se frustrada a conciliação, o processo deve ser extinto por não haver compatibilidade do procedimento com o tipo de prova a ser produzido.
Insta ressaltar que, no caso em tela, o ponto nevrálgico é que não se pode chegar as razões desencadeantes dos supostos problemas, sem que exista uma prova pericial técnica e específica, que necessitaria de profissionais capacitados para tanto.
Por fim, o julgamento sem a produção das referidas provas feriria o princípio …