Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DO FORO DA COMARCA DE CIDADE
Processo nº Número do Processo
Nome Completo., já devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe, por seu procurador firmatário, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência apresentar
CONTESTAÇÃO
na AÇÃO DE REPARAÇÃO MATERIAL/MORAL CUMULADA COM PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DE PRODUTO COM DEFEITO, que lhe move Nome Completo, pelas razões abaixo expostas:
1. PRELIMINARMENTE
1.1 Da Incompetência do Juizado Especial Cível/Necessidade de Perícia Técnica Complexa
O conjunto probatório admitido nos Juizados Especiais Cíveis não contempla a prova pericial complexa, pois a efetivação deste tipo de prova impõe rito complexo e demorado que não se coaduna com os critérios da simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade que orienta esta justiça especializada.
Tal disposição é expressa no art. 51, II da lei 9.099/95:
Art. 51. Extingue-se o processo, além dos casos previstos em lei:
[...]
II - quando inadmissível o procedimento instituído por esta Lei ou seu prosseguimento, após a conciliação.
Ou seja, se frustrada a conciliação o processo deve ser extinto por não haver compatibilidade do procedimento com o tipo de prova a ser produzida.
Insta ressaltar que, no caso em tela, o ponto nevrálgico é que não se pode chegar a um motivo causador dos suposto problemas, quais sejam, bolhas, sem que ocorra uma prova pericial técnica e específica, que necessitaria de profissionais capacitados para tanto.
Por fim, o julgamento sem a produção das referidas provas,, feriria o princípio constitucional da ampla defesa caracterizando cerceamento de defesa acarretando a nulidade do processo.
Em casos idênticos é este o entendimento das Turmas Recursais no Rio Grande do Sul:
Ementa: RECURSO INOMINADO. CONSUMIDOR. AÇÃO REPARATÓRIA POR DANOS MATERIAIS. COMPRA DE PISCINA DE FIBRA. APARECIMENTO DE BOLHAS. DÚVIDA QUANTO À ORIGEM DO DEFEITO. NECESSIDADE DE PERÍCIA TÉCNICA. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL ACOLHIDA. EXTINTO SEM EXAME DO MÉRITO EM RAZÃO DA COMPLEXIDADE DA CAUSA. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO. (Recurso Cível Nº 71007368319, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Giuliano Viero Giuliato, Julgado em 29/03/2018) Sem grifo no original.
Ementa: RECURSO INOMINADO. CONSUMIDOR. VICIO PRODUTO. PISCINA DE FIBRA. ALEGAÇÃO DE VÍCIO NO MOTOR, BOLHAS E ONDULAÇÕES. PEDIDO DE DEVOLUÇÃO DO VALOR PAGO E DA QUANTIA DESPENDIDA PARA NOVA EXECUÇÃO. EXTINÇÃO DO FEITO PELA NECESSIDADE DE PERÍCIA. COMPLEXIDADE DA CAUSA. INCOMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL. CÍVEL. SENTENÇA MANTIDA. 1. O autor sustentou que adquiriu uma piscina de fibra de vidro no estabelecimento da ré e que a mesma apresentou defeitos no motor, bem como bolhas, ondulações e regiões ocas, dentre outros. Postulou a devolução dos valores pagos pelo produto mediante devolução e retirada da piscina, bem como da quantia despendida para a adequação da instalação, além da condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais. Foi proferida sentença de extinção do feito, em razão da complexidade da causa. 2. Com efeito, há necessidade de perícia no caso em tela a fim de que seja averiguado se há efetivamente defeito no motor, ou se a instabilidade apresentada decorre da insuficiência da rede elétrica na residência do autor, conforme alegado pela ré (fl. 49). 3. Igualmente, mostra-se necessária a realização de perícia para a constatação da origem das bolhas, ondulações e desnivelamentos que geraram partes "ocas" na estrutura da piscina, uma vez que tais problemas podem decorrer tanto da má instalação quanto de fatores climáticos e conservação pós-instalação, conforme constou da prova testemunhal de fl. 40. 4. Portanto, revela-se prudente, no caso, a realização de perícia para o deslinde da controvérsia posta. Assim, a extinção do feito para realização de prova pericial, é medida que se impõe, sobretudo porque importará julgamento seguro acerca da questão posta em juízo. 5. Sentença de extinção do feito por necessidade de perícia que vai mantida. RECURSO DESPROVIDO. (Recurso Cível Nº 71005616016, Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Ana Cláudia Cachapuz Silva Raabe, Julgado em 17/12/2015) sem grifo no original.
Ementa: RECURSO INOMINADO. CONSUMIDOR. REVELIA. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. COMPRA DE PISCINA COM INSTALAÇÃO. RACHADURAS. DEFEITO NÃO SOLUCIONADO PELA RÉ. DILAÇÃO PROBATÓRIA NECESSÁRIA MEDIANTE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA TÉCNICA. COMPLEXIDADE DA CAUSA. INCOMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL. EXTINÇÃO DO FEITO COM BASE NO ART. 51, INCISO II, DA LEI Nº 9.099/95. EXTINGUIRAM O PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, DE OFÍCIO. (Recurso Cível Nº 71005635420, Quarta Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Glaucia Dipp Dreher, Julgado em 22/09/2015) sem grifo no original
REPARAÇÃO DE DANOS. [...] RACHADURAS E IRREGULARIDADES EM PISCINA. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO QUE ENSEJAM A NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA TÉCNICA, [...] COMPLEXIDADE DA CAUSA E A CONSEQÜENTE INCOMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL PARA SUA APRECIAÇÃO. Somente mediante a realização de perícia técnica por profissional habilitado é que se poderá aferir a causa exata dos problemas evidenciados pelo autor na piscina adquirida da parte demandada, possibilitando, que se perceba, mediante ampla dilação probatória, a existência ou não de defeito no produto ou má instalação. Extinção do feito com base no art. 51, inciso II, da Lei nº 9.099/95. Extinguiram o feito de ofício, sem julgamento do mérito. (Recurso Cível Nº 71001289248, Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Eduardo Kraemer, Julgado em 16/08/2007) sem grifo no original
Sendo assim, a presente demanda deve ser julgada extinta, sem resolução de mérito, tendo em vista a necessidade de perícia técnica complexa.
1.2 Da Inversão Do Ônus Da Prova
Antes mesmo de adentrar no mérito da questão abordando se há hipossuficiência dos consumidores ou verossimilhança das alegações para que se possa dar ensejo ao pleito, cabe analisar o fundamento da inversão.
No microssistema normativo estatuído pela lei 8.078/90 (CDC) existem dois fundamentos para a inversão do ônus da prova, um é ope judicis e o outro ope legis. O ope legis, como o próprio nome indica, advém da legislação, não é necessário qualquer tipo de provimento judicial para que seja aplicável, todavia só ocorre nos casos de fato/defeito do produto.
Já o ope judicis (art. 6, VIII CDC), depende de determinação judicial com fulcro em elementos subjetivos das partes, ou seja, não é automaticamente aplicável e se refere aos casos de vício do produto.
A diferenciação entre fato/defeito e vício se mostra necessária, portanto frisa-se a distinção: Fato/defeito são problemas extrínsecos ao produto que afetam a integridade física do consumidor, enquanto vício são problemas intrínsecos que apenas afetam a qualidade do bem. Deste modo, a contestante não tem como produzir a prova requerida pelo autor, por não ter relação alguma de fato e de direito com o mesmo.
Desta forma há de ser negado o pedido de inversão do ônus da prova, sob pena de nulidade do processo.
2. DO MÉRITO
De qualquer sorte, e também em caso de não acolhimento da preliminar suscitada, apresenta a contestante sua defesa, quanto ao mérito.
Ingressou o autor, com a presente demanda, alegando que adquiriu uma piscina, junto ao franqueado da cidade de Cachoeira do Sul/RS, na data de 20/01/2016, modelo “Informação Omitida”, no valor de R$12.944,00. Assevera que, ao final do ano de 2016, o produto passou a apresentar bolhas, razão pela qual entrou em contato com a franqueada que solucionou o problema. Após três meses da primeira manutenção, a piscina passou a apresentar bolhas novamente, entrando o autor em contato com a franqueada que, novamente, realizou os reparos necessários. Posteriormente, no ano de 2018, o problema retornou, sendo realizado novo reparo em abril de 2018, porém restando o produto com coloração divergente da original. Por fim, relata o autor que a piscina persiste com as bolhas, razão pela qual pleiteia a substituição do produto, indenização por danos materiais e morais.
Primeiramente, Excelência, é de suma importância trazer à baila, que toda a negociação de compra, venda, entrega e instalação fora realizada com a franqueada da cidade de Cachoeira do Sul/RS, conforme podemos constatar no pedido anexado, não envolvendo a ora contestante, e nem poderia, uma vez que esta apenas é fabricante de piscinas, franqueada da marca Informação Omitida, não tendo participado da relação comercial.
No entanto, no que tange ao cerne da presente demanda, ou seja, o aparecimento de bolhas, as mesmas tem seu surgimento na parte denominada gel coat que possui 01 ano de garantia, conforme podemos constatar no termo de garantia, diferentemente do “casco” da piscina, que possui garantia de 15 anos. O aparecimento de bolhas geralmente é ocasionado pelo uso excessivo de produtos químicos, tal como, cloro, que enseja a perda da garantia, pois as piscinas da marca Informação Omitida devem ser tratadas com produto específico que inibem o aparecimento de bolhas. As bolhas relatadas pelo autor, também, podem ter seu aparecimento ligados ao uso de capas de proteção da piscina que ao ficarem expostas ao calor excessivo do sol, favorecem o aparecimento das mesmas. Nesse sentido, as bolhas não remetem a problemas de fabricação e sim de culpa exclusiva do consumidor.
Sendo assim, a ora contestante não pode ser responsabilizada por fato que não deu causa.
3. DA RESPONSABILIDADE CIVIL
O instituto da responsabilidade civil é tratado no artigo 927 do Código Civil, e dispõe que “aquele que por ato ilícito (arts. 186 e 187) causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.
A reparação do dano pressupõ…