Petição
EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA DO TRABALHO DE CIDADE – UF
PROCESSO Nº Número do Processo
Nome Completo, nos autos do processo em que contende com a Razão Social E OUTRO, vem, por sua advogada, que esta subscreve, manifestar-se sobre a defesa e documentos, nos seguintes termos:
DA PRELIMINAR DO RECLAMANTE
DA CONFISSÃO DA SEGUNDA RECLAMADA
Requer a reclamante a confissão da segunda reclamada, eis que regularmente notificada deixou de comparecer na audiência do dia 13/12/2018.
Salienta-se que a confissão deve ser deferida tendo em vista que a recomendação CR 64/2014 foi revogada pela Portaria 13, de 25 de outubro de 2017 do TRT da 2ª Região.
DO MÉRITO
DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
Alega a primeira reclamada a ilegitimidade passiva da segunda reclamada, ocorre que a primeira ré não possuiu legitimidade para discutir a responsabilidade da segunda reclamada, visto que esta possui personalidade jurídica própria, conforme artigo 18º do NCPC.
Como ainda no caso em tela não se discute a licitude ou não do contrato de terceirização entre as reclamadas e sim a responsabilidade subsidiária da segunda e ré.
Assim, conforme Súmula 331, do C. TST deverá a segunda reclamada ser condenada de forma subsidiária para responder aos termos da presente, tendo em vista a ocorrência no inadimplemento das obrigações trabalhistas, uma vez que a segunda reclamada responde por culpa “in eligendo” e “in vigilando” com base nos artigos 120 e 159 do Código Civil Brasileiro.
Observa-se que o contrato efetuado entre a segunda reclamada com a primeira reclamada, não gera efeito “erga omnes”. Assim o reclamante, bem como, os demais empregados não estão subordinados às cláusulas contidas no referido documento, pois não participou do ato, como ainda não gera efeitos o documento a terceiro.
Vale lembrar que o reclamante não está requerendo o vínculo empregatício com a segunda reclamada e sim a responsabilidade subsidiária desta, assim o fato do reclamante não exercer atividades fins da segunda reclamada não afasta a sua responsabilidade requerida.
Como ainda, no caso em tela não se discute a licitude do contrato de trabalho entre as reclamadas e sim a responsabilidade da segunda reclamada como tomadora, visto que esta se beneficiou diretamente da mão de obra do autor, assim deve ser considerada responsável pelo cumprimento do contrato trabalhista entre o reclamante e a primeira reclamada.
“responsabilidade da tomadora dos serviços, numa relação triangular – trabalhador, empresa prestadora de serviços e tomadora dos serviços – não comprovado o atendimento aos limites legais (leis 6.019/74 e 7.102/83, a última, aquela que se beneficia diretamente da mão de obra, não pode ficar isenta de responsabilidade quanto aos créditos decorrentes do contrato de trabalho (TRT/PR, RO 6.839/95, Mário Antônio Ferrari, Ac. 2ª T. 7.436/96” (“nova Jurisprudência em Direito do Trabalho 1996, 2º semestre”, Valentin Carrion, Ed. Saraiva, pagina 331).”
Na situação em análise, portanto, cabe à segunda reclamada arcar com as consequências de sua omissão, pois deixou de juntar provas de que fiscalizou a contento a execução do mesmo, dentre elas, o controle da regularidade, a fiscalização dos deveres sociais, o que inclui o cumprimento do pagamento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços, estando caracterizada a culpa “in vigilando”, e que impõe a sua responsabilização, mesmo em caráter subsidiário, pelo inadimplemento dos direitos do reclamante que lhe prestou serviços.
Destaca-se que a responsabilidade da fiscalização é objetiva do tomador, eis que assume o risco do contrato, não podendo ser repassado o risco a terceira pessoa que não participou da triangulação contratual.
A condenação subsidiária, que espera, está respaldada no princípio da responsabilidade civil de que tratam os artigos 186 e 927 do CC, supletivamente aplicáveis à espécie nos termos do artigo 8º da CLT, não havendo de se falar em violação ao inciso II, do artigo 5º, da Lex Legum.
Além disso, as cláusulas pactuadas entre tomador e prestador, seja pela licitação – art. 71 lei 8.666/93 – responsabilidade direta, sejam por aquelas advindas dos contratos entre as partes, não podem ter efeitos a terceiros, eis que estes não participaram da confecção do contrato, como ainda, tais cláusulas têm efeito entre as partes contratantes.
O mero processo licitatório não pode, e nem deve ser por si só, exclusivamente da responsabilidade do ente público, até mesmo porque o artigo 58, III, da Lei 8.666/93, exige a fiscalização quanto ao cumprimento das normas trabalhistas pelo Ente contratante, nos termos da Súmula 331, inciso V.
Com relação às cláusulas que estipulam que o tomador, não tem responsabilidade dos direitos trabalhistas, nada mais é do que o direito de regresso do tomador ao prestador, caso seja o último inadimplente por quaisquer verbas oriundas da relação de emprego entre o obreiro e o prestador.
Por todas as argumentações já tecidas extrai que a tomadora não provou que a licitação se deu de forma lícita, eis que não trouxe aos autos o processo de licitação, como ainda, não trouxe aos autos documentação de acompanhamento mensal para verificar que realmente vigiou. Até porque se tivesse vigiado não havia verbas a serem pagas.
Além do que, não comprova que tenha retido valores da primeira reclamada para garantir o pagamento de eventuais inadimplências de direitos trabalhistas de seus trabalhadores.
Assim, não há em que se falar ainda que a Súmula está em discordância com o que dispõe o § 1º do artigo 71 da Lei 8666/1993 no sentido que o ente público que celebra contrato com empresa particular não responde pelos encargos trabalhistas, quando estes são inadimplidos, desde que tenha atendido às disposições legais nesse tipo de contratação com terceiros.
É importante deixar claro, que não se perde de vista o fato de que a declaração de constitucionalidade do artigo 71, § 1º da Lei 8.666/93 pelo C. STF acaba com a controvérsia sobre a possibilidade de responsabilização direta do ente de direito público interno. Não menos certo, porém, que está mantida a responsabilidade subsidiária – responsabilidade indireta pelos seus agentes, quando ainda se verifique a culpa do referido ente de direito público no contrato de prestação de serviços por terceiros realizado, tanto na contratação, como durante a execução.
Assim, alguns dispositivos da própria lei de licitação tornam evidente que o artigo 71, § 1º, não deve ser interpretado isoladamente, mas em conjunto com os artigos 55, XIII, 58, III, e 67, respectivamente, abaixo transcritos:
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
...
XIII – a obrigação do contratado de manter, diante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituídos por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativas de:
...
III – Fiscalizar-lhes a execução;
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
Na situação em análise, portanto, cabe à tomadora, em face dos próprios termos da lei versada, arcar com as consequências de sua omissão, pois deixou de juntar, provas de que fiscalizou a contento a execução do mesmo, dentre elas, o controle da regularidade, a fiscalização dos deveres sociais, o que inclui o cumprimento do pagamento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora licitada, estando caracterizada a culpa “in vigilando”, e que impõe a sua responsabilização, mesmo em caráter subsidiário, pelo inadimplemento dos direitos do recorrido que lhe prestou serviços.
Salienta-se que a obrigação que aqui se impõe ao Ente Público é de forma indireta, ou seja, não houve contrato direto com o ente público, eis que o obreiro, não pede vínculo direto com o tomador, mas tão somente, responsabilidade subsidiária do tomador, diante da inadimplência das verbas rescisórias do contrato de trabalho.
Conforme artigo 455, da CLT, que trata da responsabilidade solidária e por analogia a responsabilidade subsidiária, deve ser declarada a responsabilidade com o Ente Público, por analogia ao artigo 455 da CLT, bem como pela responsabilidade objetiva prevista no artigo 942 do CC, eis que o artigo é claro neste sentido.
Assim, mesmo que desconsiderando todos os artigos supra mencionados da própria lei de licitação e entendendo que não há especificado na Consolidação das Leis do Trabalho, se faz necessário a busca no direito civil, desta forma, a responsabilidade subsidiária também se funda por analogia ao artigo 455 da CLT, bem como pelo texto expresso do Código Civil Brasileiro em seus artigos 927, 932, 933 e 942.
Tais fundamentos entrelaçam entre a responsabilidade subjetiva e objetiva, na medida em que se funda nas Teorias do risco criado, do risco da atividade, do risco do proveito de determinada atividade que lhe forneça lucratividade ou ainda benefício que deve suportar a responsabilidade pelos danos causados.
O tomador assume a responsabilidade – art. 927 CC, por fato a terceiro – reclamante – art. 932, III, de forma solidária / subsidiária – artigos 933 e 942, tendo em vista ainda a teoria do risco e a determinação de fiscalizar – artigo 58, II, da Lei de licitação, que resulta no ato ilícito 186 e 187 do CC. Assim se configura uma ciranda de artigos que justifica e elimina a inobservância da norma para o Estado.
Observa-se que o único fundamento para descaracterizar, foi o artigo 71 da Lei de licitação, mas este não tem o escopo ou capacidade de eliminar os pergaminhos supra mencionados, pelo fato de que tal artigo não contempla irresponsabilidade estatal. Apenas exclui a responsabilidade principal e direta. Não exclui a responsabilidade subsidiária e indireta, pela inobservância da norma, na forma que aduz os próprios artigos 37 e 58, III da mesma Lei.
Destaca-se que a responsabilidade aqui ventilada é objetiva, na medida em que a “culpa in eligendo” bem como “in vigilando” é de cunho material e de responsabilidade dos contratantes e não das terceiras pessoas, qual seja, a reclamante, como ainda, com a previsão legal de fiscalização estampada no artigo 58, III da Lei de licitação, que resulta em responsabilidade objetiva da fiscalização.
Sem ser redundante, não se pode trazer a autora a obrigação de demonstrar a ausência de fiscalização, eis que tal situação fere ordenamento positivo, eis que não se pode fazer PROVA NEGATIVA, até porque tem previsão legal quanto à determinação de fiscalização do estado de seus contratados.
Nesta esteira, na própria legislação usada pela tomadora, em seu artigo 58, III, c/c artigo 67 e 68 da Lei 8666/93, a mesma tem o poder e dever de fiscalizar.
Todas as instituições, com roupagem de ente público, mas com personalidade jurídica própria OU NÃO, não pode agora, pelo PODER JUDICIÁRIO, através do Estado determinar que todos se responsabilizem por contratos de prestador e apenas ele seja excluído de sua própria norma criada, ou seja, não pode beneficiar de sua própria torpeza, se não fiscalizou deve arcar com o ônus da ingerência, mesmo porque a decisão também viola o artigo 37, § 6º, na medida em que este também prevê a responsabilidade da Administração Pública Direta e Indireta a reparar os danos impostos, por sua atuação, aos particulares, assim submetidos ao ônus inclusive acima dos demais membros da coletividade.
Denuncia ainda, que o “caput” do mesmo preceito …