Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CÍVEL E DE FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CIDADE - UF
Ref. à Execução Fiscal nº Número do Processo
Razão Social, já devidamente qualificada nos autos da Ação de Execução de Dívida Ativa Municipal que lhe o move o Município de Razão Social, neste ato representada pela Sra. Representante Legal, Inserir CPF, conforme cláusula 6º do instrumento particular de primeira alteração contratual anexo, por intermédio de seu Advogado ao final subscrito (procuração anexa), vem, respeitosamente, perante esse Juízo, e com fundamento na Súmula 393 do STJ, opor a presente
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
com base nos fatos e fundamentos abaixo delineados.
I – DOS FATOS
Trata-se de execução fiscal ajuizada pelo municipio de Razão Social na qual está sendo executada a quantia de R$ 19.115,00, relativa à Taxa de Fiscalização, Localização e Funcionamento em face da excipiente, dos exercícios de 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 e 2015, lastreadas nas CDAs nº 879, 880, 881, 882, 883, 884/2016, execução fiscal esta que não merece prosperar, pelos seguintes motivos.
Pois bem. No ano de 2007 foi constituída a sociedade limitada Razão Social, Inserir CNPJ, cujo objeto social principal era o comércio atacadista em geral de equipamentos de informática e comunicação, entre outros, com capital social inicial de R$ 100.000,00 (cem mil reais), conforme contrato de constituição anexo.
Em 27/04/2009 houve alteração no quadro societário, sendo que nessa ocasião, o sócio Informação Omitida se retirou do quadro societário e suas cotas foram transferidas para a nova sócia Representante Legal, que passou a exercer atividades de administração da empresa, conforme cláusula 6ª do instrumento de primeira alteração, anexo.
Para o ínicio das atividades empresariais, todos os procedimentos legais foram adotados para que a autora pudesse iniciar suas atividades de mercearia, incluindo-se aí o cadastro no fisco federal, estadual e municipal, este último sob o número Informação Omitida.
O referido estabelecimento comercial perdurou apenas no plano formal até o dia 29/01/2016, quando foi encerrado definitivamente, conforme comprova o documento de distrato social, registrado na $[geral_informacao_generica (doc anexo), documento de baixa do CNPJ também anexo.
Para todos os anos em que a sociedade estava ativa com registro ativo nos órgãos públicos, o respectivo alvará de localização e funcionamento foi emitido pelo fisco municipal, nos termos da Lei Complementar nº 027/2004-PMM, e posteriormente Lei Complementar nº 110/2014-PMM.
Como é sabido, a emissão do referido alvará constitui o fato gerador da Taxa de Fiscalização, Localização e Funcionamento, tributo de competência municipal, devido anualmente aos cofres públicos.
Tendo em vista esse fato, a autora está com dívida ativa de R$ 19.346,93 (dezenove mil trezentos e quarenta e seis reais e noventa e três centavos), relativos aos exercícios de 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 e 2015, conforme listagem anexa, obtida no sistema integrado de arrecadação municipal, que já está em fase de execução fiscal, nessa douta Vara.
Contudo, no presente caso não há o que se falar em ocorrência do fato gerador da referida Taxa nesses exercícios, pois a empresa, no plano fático, já não existia mais, e não possuia balanço contábil, nem movimentação de caixa, sendo totalmente inexistente e inativa nos termos da lei, conforme extratos bancários e declarações ao fisco federal anexas à presente, e demais documentos.
Em simples palavras, “não há nada” para o Município fiscalizar, afastando-se qualquer incidência tributária.
Antes mesmo de ajuizar a presente ação, foi protocolado requerimento junto à Secretaria Municipal de Finanças, órgão do município responsável pela fiscalização, na tentativa de resolver a situação na via administrativa, sem abarrotar o Poder Judiciário para o deslinde da questão.
O documento foi recebido em 19/05/2016 naquele setor (cópia anexa), e ao que parece, ao invés de a municipalidade analisar o pleito e dar encaminhamento ao mesmo, que já estava com toda a documentação necessária, acionou o órgão de representação judicial do munícipio para ajuizar a Execução Fiscal que corre nessa Vara, contra a autora.
Não restou outra alternativa senão o ajuizamento desta ação anulatoria, portanto.
II – DO DIREITO
II.1 – PRELIMINARMENTE
II.1.1 – DA IRREGULARIDADE NA REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL DO EXEQUENTE
O Decreto de nomeação juntado as fls. 04 nomeia a Sra. $[geral_informacao_generica, para o cargo de Advogada do quadro permanente municipal, porém, a petição inicial está assinada por pessoa diversa, isto é, $[geral_informacao_generica, não podendo-se confirmar se de fato esta última possui poderes para presentar o exequente nesta ação executória, na forma da lei, vez que ausente seu decreto de nomeação nos autos.
Dessa forma, deverá ser o processo suspenso até que a irregularidade seja sanada pelo exequente, nos termos do art. 76 do CPC, devendo ser extinto caso não seja sanada, nos termos do seu § 1º.
II.2 – NO MÉRITO
II.2.1 – DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA
A autora declara que não possui condições economico-financeiras de arcar com as despesas processuais, incluindo-se as taxas ou as custas judiciais, os selos postais, as despesas com publicação na imprensa oficial, os honorários do advogado e do perito e a remuneração do intérprete ou do tradutor nomeado para apresentação de versão em português de documento redigido em língua estrangeira, o custo com a elaboração de memória de cálculo, quando exigida para instauração da execução, bem como de outras previstas no art. 98, § 1 º do CPC.
Quanto ao fato de o referido benefício ser concedido às pessoas jurídicas, estas devem comprovar a insuficiência de recursos para fazer jus à gratuidade da justiça, sendo irrelevante possuir finalidade lucrativa ou não.
Vale dizer, tanto as pessoas jurídicas com fins lucrativos como as pessoas jurídicas sem fins lucrativos devem demonstrar a insuficiência de recursos para usufruir o benefício da justiça gratuita, nos termos da Súmula 481 do STJ, que dispõe:
Sumula 481. STJ. Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais.
A prova de que a autora não possui recursos para arcar com os custos do acesso ao Poder Judiciário estão evidentes através da documentação acostada aos autos, pois os extratos bancários mostram que a empresa não teve qualquer tipo de faturamento desde o ano de 2010 até o ano atual, de forma a ensejar lucro.
Assim, requer sejam concedidos os benefícios da justiça gratuita em seu favor.
II.2.2 – DO CABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
O instituto da exceção de pré-executividade é uma criação doutrinária e jurisprudencial, que garante ao executado alegar matérias de ordem pública nas execuções em geral, sem a necessidade de garantia do juízo.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 393, que tem a seguinte redação:
A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação.
A matéria alegada nesta exceção não demanda dilação probatória, podendo ser perfeitamente apreciada pelo juízo, pois restam-se comprovadas as alegações estritamente pela via documental.
Segundo a doutrina a admissão da exceção de pré-executividade opera-se quanto às matérias de ordem pública, cognoscíveis de ofício pelo juiz, que versem sobre questão de viabilidade da execução - liquidez e exigibilidade do título, condições da ação e pressupostos processuais - dispensando-se, nestes casos, a garantia prévia do juízo.
Conclui-se, desse contexto, que a exceção de pré-executividade constitui instrumento de que dispõe o executado sempre que pretenda infirmar a certeza, a liquidez ou a exigibilidade do título através de inequívoca prova documental, e cuja propositura independe de prévia segurança do juízo, como no presente caso.
Essa é a orientação do STJ:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO AO SÓCIO-GERENTE DA EMPRESA. ALEGAÇÃO DE QUE A MATÉRIA VENTILADA NO APELO NOBRE NÃO É PASSÍVEL DE CONHECIMENTO POR MEIO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. DESNECESSÁRIA DILAÇÃO PROBATÓRIA. POSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A orientação desta Corte, no tocante à possibilidade do redirecionamento da execução fiscal proposta contra pessoa jurídica aos seus sócios, cujos nomes constem da CDA, é a de que fica a cargo destes a prova de que não ficou caracterizada qualquer das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN. No entanto, no caso em apreço, o dever de provar que o sócio-recorrente agiu com excesso de poder, infração à lei ou estatuto é da exequente, posto que o nome do sócio não consta na CDA.
2. Registre-se, ainda, que a exceção de pré-executividade é cabível quando puder o julgador chegar a determinada conclusão com documentos acostados aos autos sem a necessidade de dilação probatória, o que mostra-se evidente no caso em apreço, já que a exequente não demonstrou os requisitos da medida extrema.
3. Agravo Regimental da FAZENDA NACIONAL a que se nega provimento.
(STJ - AgRg no REsp: 1405939 CE 2013/0324168-2, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 06/02/2014, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/02/2014)
Dessa forma, perfeitamente cabível a exceção de pré-executividade nesse caso, já que as alegações estão demonstradas estritamente pela via documental, não havendo necessidade de produção de outras provas.
II.2.3 – DA NULIDADE DAS CDA’s ACOSTADAS AOS AUTOS
Nos termos do art. 202 do Código Tributário Nacional c/c art. 2º, §5º da Lei nº 6.830/1980, a Certidão de Dívida Ativa deve conter todos os elementos necessários à sua presunção relativa de certeza e liquidez, sob pena de nulidade, inclusive do processo administrativo que originou a dívida. São eles:
Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:
I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;
II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos;
III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado;
IV - a data em que foi inscrita;
V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.
Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição.
Art. 203. A omissão de quaisquer dos requisitos previstos no artigo anterior, ou o erro a eles relativo, são causas de nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente, mas a nulidade poderá ser sanada até a decisão de primeira instância, mediante substituição da certidão nula, devolvido ao sujeito passivo, acusado ou interessado o prazo para defesa, que somente poderá versar sobre a parte modificada. (grifo nosso)
Art. 2 (omissis). Lei 6.830/1980.
§ 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:
I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;
II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;
III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida; (grifou-se)
IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;
V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e
VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.
Da análise das CDAs de fls. 05/10, nota-se que está ausente o fundamento legal da Taxa de Fiscalização, Localização e Funcionamento, havendo tão somente o fundamento legal da correção monetária e juros aplicáveis ao caso, sendo tais títulos executivos totalmente nulos, por não atenderem as exigências legais.
Veja-se a jurisprudência:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INTERPRETAÇÃO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. FORMA DE CÁLCULO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL E DOS JUROS DE MORA. REGULARIDADE DO TÍTULO RECONHECIDA NA CORTE DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 07/STJ. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO DO RECURSO. SÚMULAS 282 E 284 DO STF. INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO EM EXECUÇÃO FISCAL. DESNECESSIDADE. SÚMULA 189/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO ANALÍTICA DO DISSÍDIO.
1. Os arts. 202 e 203 do CTN e 2º, §§ 5º e 6.º da Lei nº 6.830/80, preconizam que a inscrição da dívida ativa somente gera presunção de liquidez e certeza na medida que contenha todas as exigências legais, inclusive, a indicação da natureza do débito e sua fundamentação legal, bem como forma de cálculo de juros e de correção monetária. (grifo nosso)
2. A finalidade dessa regra de constituição do título é atribuir à CDA a certeza e liquidez inerentes aos títulos de crédito, o que confere ao executado elementos para opor embargos, obstando execuções arbitrárias.
[...]
(STJ, AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 972.700 – SC, Min Relator LUIZ FUX - PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/09/2008, DJE 29/09/2008)
A ausência da previsão legal do tributo em testilha prejudica fortemente o contraditório e a ampla defesa, por ser verdadeiro vício que afeta a substância do próprio título executivo, impossibilitando-se sua substituição. Veja-se julgdo do TJPE de 2016:
TRIBUTÁRIO. RECURSO DE AGRAVO. EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DA CDA. AUSÊNCIA DE REQUISITO DE VALIDADE. INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO LEGAL QUE PREJUDICA O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA. ART. 2º, § 5º DA LEI Nº 6.830/80. ART. 202 DO CTN. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE DE JUSTIÇA. INTEGRATIVO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.
1. Sabe-se que o CTN por meio do seu art. 202 assim como a Lei de Execução Fiscal prevê os requisitos que devem ser obrigatoriamente observados para a validade da inscrição em dívida ativa de sua lavratura e, por conseguinte, da certidão daí extraída. (grifou-se)
2. A CDA em questão apenas invocou o art. 164 da Lei nº 15.563/1991, o qual dispõe sobre o …
