Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DOS ANEXOS FISCAL DAS FAZENDA ESTADUAL DA SUBSEÇÃO DE $[processo_comarca]
PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE –DEFENSOR NÃO CONSTITUÍDO – TUTELA DE URGÊNCIA
Processo n.º $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_nome_completo],$[parte_autor_nacionalidade], $[parte_autor_estado_civil], $[parte_autor_profissao], portador do $[parte_autor_rg] e inscrito no $[parte_autor_cpf], residente e domiciliado na $[parte_autor_endereco_completo], vem à presença de Vossa Excelência, propor a presente
EXCEÇÃO DE PRE-EXECUTIVIDADE À EXECUÇÃO FISCAL COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPATÓRIA
em face de UNIÃO FEDERAL, através da Procuradoria da Fazenda Nacional pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
A) DO CABIMENTO DA PRESENTE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
1) A exceção de pré-executividade, ou como preferem alguns autores Objeção de Pré-executividade é um procedimento processual recentemente utilizado para atacar a execução fiscal sem a necessidade de dar garantia à execução, como obrigatoriamente ocorre nos Embargos do Devedor.
2) Este procedimento visa em grau de admissibilidade verificar se estão presentes os pressupostos processuais e as condições da ação, com vista à proporcional uma maior economia processual e evitar a oposição de Embargos, com a respectiva penhora de bens, o que acarreta um maior número de processos e, consequentemente, uma grande morosidade no julgamento dos mesmos, além de trazer um dispêndio desnecessário para a parte, qual seja a penhora de um bem ou depósito judicial para a garantia do juízo ficando impedida de usufruir livremente de seu patrimônio.
3) Assim, se não existir algum dos pressupostos processuais ou as condições da ação, estes poderão ser alegados no juízo de admissibilidade, devendo o juiz declarar a ação nula. O Egrégio Tribunal Regional Federal da 5° Região que, ao julgar o AGTR n.° 14.899-PE (97.05.40169-1), manifestou-se nos termos abaixo transcritos:
"PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARGÜIÇÃO DE VICIOS INDEPENDENTE DA INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS DO DEVEDOR. POSSIBILIDADE. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DESENTRANHAMENTO. INOPORTUNIDADE.”
4) A ação de execução direito autônomo, baseado no título executivo nascido do inadimplemento do devedor é submetida aos pressupostos processuais de existência e validade gerais e comuns a qualquer processo, além dos pressupostos específicos previstos nos art. 580 e 583 do CPC, exigidos sob pena de invalidade da relação processual, ante a existência de vicio.
DA PRESCRIÇÃO
1) A prescrição é perda do direito de promoção de execução fiscal a ser proposta pela Fazenda Pública, no prazo de 5 (cinco) anos da data da constituição definitiva do Crédito Tributário, ou seja, ocorrerá a prescrição após a inscrição na Certidão de Divida Ativa- CDA. É o que preceitua o art. 174 do Código Tributário Nacional:
"Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data de sua constituição definitiva. "TRIBUTÁRIO – PRESCRIÇÃO – REPETIÇÃO DE INDÉBITO – TERMO INICIAL – IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. A retenção do tributo na fonte pagadora é inconfundível com a extinção do crédito tributário. O crédito tributário não surge com o fato gerador. Ele é constituído com o lançamento (Art. 142 do CTN). Em se tratando de Imposto de Renda, o lançamento deve ocorrer após as informações do sujeito passivo, na declaração de ajuste (Lei nº 8.8383/91, artigo 15) ou pela informação da fonte que promoveu a retenção; Qualquer das hipóteses leva ao exame dos artigos 147 e 150, § 4º. Não havendo homologação expressa, ela, ocorreria, tacitamente, decorrido 05 (cinco) anos do fato gerador e só aí há a extinção do crédito. Recurso parcialmente provido" (Recurso Especial 250306/DF – Primeira Turma – Rel.
2) É de se notar que, no lançamento por homologação, o prazo decadencial é de cinco anos, contados da data da ocorrência do fato gerador que, poderá ocorrer em qualquer dia de qualquer mês do ano-calendário, conforme dispuser a legislação tributária. Por isso, o prazo anual a ser considerado é o do ano civil. No que se refere à contagem do prazo decadencial, para os tributos de lançamento por declaração, o prazo inicia-se a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele m que poderia ter sido lançado.
3) O Código Tributário Nacional refere-se ao exercício fiscal, que coincide com o ano calendário, que vai de 1º de janeiro a 31 de dezembro de cada ano. Daí o equívoco em que incorre, data venia, a corrente jurisprudencial, que determina a contagem do prazo decadencial considerando-se o ano civil, na hipótese de adoção da tese do lançamento por declaração.
PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE
1)A presente demanda foi ajuizada desde ano calendário de 2005, no entanto, ou seja, há mais de 10 anos, no entanto, a Procuradoria Nacional não vem promovendo diligencias no sentindo de satisfazer o crédito, tendo em vista, quase a totalidade dos bens pertencentes à executada já foram arrematados no processo trabalhista de nº$[geral_informacao_generica].
2) Diz–se que atualmente a partir da lei 11051/2004 em atenção ao principio da economia processual, com 240 do Novo Código de Processo Civil pela lei n.º11.280/2006, passou se admitir a prescrição intercorrente de ofício.
3) Não se revelando justa a possibilidade do executado arguir a existência de vícios ocorridos no processo de execução, somente nos embargos do devedor, admite-se em casos excepcionais a possibilidade de atravessar petição, onde se deduzam elementos de ordem factual ou jurídica capaz, de elidir a presunção de certeza e liquidez do titulo executivo, bem como invalidar executiva.
4) Assim, sendo a penhora lavrada nos autos a fls. 271 a 274 é nula de pleno direito; ainda, considerando o lapso temporal a PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE já havia se consumado, e o executado não teve oportunidade de alega tal efeito, tendo em vista, qualquer intimação pessoal a respeito do presente feito pelo período de 10 anos.
DO MÉRITO - DA INEXISTÊNCIA DE DÉBITO FISCAL
1) Conforme se pode verificar do Auto de Infração incluso, os débitos ora cobrados pela União, inexiste copias do processo administrativo que originou o débito cobrado, portanto a CDA é titulou inexecutável e inexigível.
2) Em decorrência disto, inexistiu fato gerador e de conseqüência inexiste também o débito fiscal buscado através da presente execução.
TRIBUTÁRIO-EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO. NOTIFICAÇÃO. NULIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA DA ENTREGA DA NOTIFICAÇÃO NO ENDEREÇO DO CONTRIBUINTE.
“É imprescindível que, no processo administrativo, esteja suficientemente demonstrada a entrega da notificação no endereço do contribuinte, não bastando, para a sua validade, a mera informação de que a correspondência foi remetida e devolvida. Referido documento trata-se de extrato elaborado pela Receita Federal, o que demonstra apenas que consta no sistema suposta remessa de correspondência, mas a intimação efetuada por intermédio do correio se presume entregue ao menos com a devolução do Aviso de Recebimento (AR) assinado, com permissivo no art. 23, II, do Decreto nº 70.235/72, com redação dada pela Lei nº 9.532/97, e no art. 8º, I e II, da LEF.
“A presunção de certeza e liquidez de que goza a regular inscrição em dívida ativa foi afastada pela inexistência de comprovação de regular notificação do devedor no procedimento administrativo fiscal.”
CERCEAMENTO DE DEFESA / NULIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA
1) Embora esteja pacificado em nossos tribunais a desnecessidade de juntada à inicial de execução fiscal, do processo administrativo que originou o crédito tributário, impõe observar-se que a sua juntada é imperiosa, mormente quando se dá a alegação de não incidência de tributo, pagamento e cerceamento de defesa. Processual Civil. EXECUÇÃO Fiscal. Embargos A EXECUÇÃO. Iliquidez Da Dívida. - O ônus da prova Incumbe ao réu - Embargado - quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor - Embargante -, devendo produzi-la na oportunidade adequada, sob pena de preclusão. - O Juiz pode ordenar, de oficio, a requisição de Processo Administrativo e efetuar o cotejo de suas peças com os comprovantes de pagamento das parcelas do debito executado. - Ilíquida a dívida a vista do exame, pelo Juiz, do Processo Administrativo, legitima-se a recusa da Certidão de Dívida Ativa. - Apelação desprovida. TRF 1º Região - Decisão: 16-10-1989 - Proc.: AC - Num: 0105313 - UF: MG -3a Turma - Publ.: 02-05-90 - Relator: Juiz Vicente Leal - Por unanimidade, negar provimento a Apelação.
2) No caso em comento, o cerceamento de defesa é flagrante, haja vista que se trata de questão já discutida em âmbito judicial, onde ficou patente a inexistência de débito tributário e de conseqüência, a imprestabilidade e ilegalidade do Auto de Infração que deu causa à inscrição dos débitos.
3) Tais questões, no entanto, somente poderão ser apreciadas por Vossa Excelência através da análise do Processo Administrativo n.°80405029878-31, que deu origem à Certidão de Dívida Ativa que dá suporte à execução, motivo pelo qual a sua juntada aos autos é imperiosa e salutar, mesmo porque, as alegações do Embargado, ora trazidas à análise de Vossa Excelência, retiram da mencionada Certidão de Dívida Ativa a presunção de certeza, exigibilidade e liquidez. Ademais, o cerceamento de defesa e incerteza relativa ao quantum devido se configuram plenamente, posto que houve pagamento parcial do débito - multa pela não apresentação da DIPI, o que conduz à nulidade do título ora executado. Veja-se:
DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS A EXECUÇÃO. LIQUIDEZ DA DIVIDA ATIVA. LEI-6830/80, ARTIGO 2° , PARÁGRAFO 8° . Se, durante o tramitar dos Embargos a execução, o credor reconhece que a cobrança é excessiva, pois parte do débito já havia sido quitado, cumpre dar-se pela procedência do pedido, sustando-se o prosseguimento da execução, facultando-se ao exequente apurar, oportunamente, em Processo Administrativo-Tributário regular, qual o montante do seu crédito e, só então, munido de Certidão da Dívida Ativa correta, promover nova cobrança. (TRF 4º Região - Decisão: 14-05-1992 - ApCiv Num: 0419603 - UF: SC 1a Turma - Publ.: 06-17-92 - DJ - Rel: Juiz Rubens Raimundo Hadad Vianna (Substituto) - Obs: Dec. Unânime)
4) Dessa forma e com base nos argumentos expendidos, bem como na prova do pagamento de parte do débito, requer desde já se declare nula a Certidão de Dívida Ativa que dá suporte à execução, dando-se procedência aos Embargos ora opostos.
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO / DIREITO DO CONTRIBUINTE
1) Dita o artigo 151, IV, do Código Tributário Nacional (CTN):
"Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
..................
IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança."
2) O aludido diploma legal autoriza a suspensão do crédito tributário quando da concessão de medida liminar em Mandado de Segurança.
3) Com muito mais acerto, dada a superioridade axiológica de uma sentença judicial, como a que se encontra em anexo, deve-se conceder a mesma suspensão à empresa embargante.
4) A referida sentença já está produzindo os efeitos capazes de obrigar as partes. Sobre o tema doutrina o eminente processualista José Eduardo Carreira Alvim, citando o mestre italiano Giovanni Leone:
"Para Giovanni Leone, a sentença sujeita a recurso é um ato jurisdicional por excelência. Só sustentando ser a sentença sujeita a recurso verdadeira e própria sentença, provida de imperatividade, é possível explicar-se a linguagem da lei que fala de 'reforma, confirmação ou anulação de sentença impugnada'. Só se reforma, confirma ou anula o que existe; que tem realidade jurídica como ato.
...............”
”A sentença sujeita a recurso é um ato jurídico, que tem em si todos os requisitos para viver com vida própria...É desde o início, um ato jurídico dotado de autoridade própria. Por ser um ato jurídico, produz efeitos perante o juiz, que não pode mais examiná-la, nem de ofício, nem a requerimento das partes". In "Elementos de Teoria Geral do Processo", José Eduardo Carreira Alvim, 3ª ed., Forense, Rio de Janeiro, 1995, p. 344/345 (grifou-se).”
5) Sendo a sentença, como efetivamente é, um ato judicial autônomo, provido de imperatividade, competia à Embargada observá-lo, sob pena de tipificação nas condutas criminais abaixo transcritas do Código Penal pátrio:
"Art. 316 Excesso de Exação § 1º. Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza: Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa." Desobediência”
Art. 330. Desobedecer a ordem legal de funcionário público:
Pena - detenção, de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses, e multa.
Desobediência à decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito.”
”Art. 359. Exercer função, atividade, direito, autoridade ou múnus, de que foi suspenso ou privado por decisão judicial: Pena. Detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, ou multa." (grifou-se)
“Ainda, sobre o crime de desobediência, doutrina o eminente criminalista Júlio Fabbrini Mirabete:”
"Sujeitos do delito,
”Pratica o crime em apreço quem desobedece a ordem legal emanada de autoridade competente... A lei, porém, não faz distinção, e o funcionário público também pode ser sujeito ativo do crime (RT 418/249)." In "Manual de Direito Penal", vol. 3, 6ª ed. Atlas, p. 352.
”Ainda, no exercício de função, o funcionário público que desobedece a ordem judicial, no exercício de suas funções, pode responder pelo ilícito discriminado no art. 319 do Código Penal (crime de prevaricação).”
Constata-se, ao teor do exposto, que a sentença em anexo deve ser observada …