Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA $[PROCESSO_VARA] VARA DO TRABALHO DE $[PROCESSO_COMARCA] - $[PROCESSO_UF]
Processo nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_nome_completo], nestes autos de Ação Trabalhista do Rito Ordinário que lhe move $[parte_reu_razao_social], todos igualmente qualificados, por seu advogado constituído que a esta subscreve, vem, respeitavelmente, à presença de Vossa Excelência, interpor a presente
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
o que faz ante os fatos e fundamentos jurídicos a seguir expostos:
Sobre o cabimento da presente Exceção
Excelência, uma vez que atualmente estão superadas as discussões teóricas acerca do cabimento da Exceção de Pré-Executividade nas hipóteses em que se verificar matéria de ordem pública, a excipiente se preserva de tecer longas argumentações e citações neste sentido, ocupando-se apenas de demonstrar que todos os fundamentos da presente se enquadram no permissivo doutrinário-jurisprudencial.
É sabido que, além de outras reconhecidas pela doutrina e jurisprudência, tem-se, por analogia, que nos termos do artigo 267, parágrafo 3º
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, e incisos IV, V, e VI, do CPC, são matérias de ordem pública:
§ 3º - O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos nºs. IV, V e VI; todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que lhe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento.
[...]
IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;
V - quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada;
VI - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;
De forma que as matérias aqui arguidas – existência de patrimônio da empresa, nulidade da decisão de fls. por ausência de contraditório, ilegitimidade de parte, e limitação da responsabilidade – estão, todas, devidamente compreendidas no permissivo doutrinário-jurisprudencial, uma vez que não dependem de dilação probatória, e poderiam, a qualquer momento, ser reconhecidas de ofício.
Sem dúvida nenhuma, a nulidade alegada (ilegitimidade passiva), diz respeito ao desenvolvimento válido e regular do processo, enquanto a inclusão da excipiente no polo passivo da presente execução refere-se, com efeito, à expressamente prevista legitimidade de parte.
Essa Exceção de Pré-Executividade e arguida pela ILEGITIMIDADE PASSIVA da sócia $[geral_informacao_generica], tendo em vista a sua retirada da sociedade em ato regular através da alteração contratual já juntada aos autos através de ID $[geral_informacao_generica].
Neste tocante, anote-se o melhor entendimento do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - Exceção de pré-executividade - Cabimento - Matéria de ordem pública - Exclusão de ex-sócio do pólo passivo da execução - Cabimento - Alteração de sócio registrada na JUCESP em data anterior ao encerramento irregular das atividades da empresa - Precedente do Eg. STJ Prescrição Ocorrência [...] (TJ-SP - AI: 35993020128260000 SP 0003599-30.2012.8.26.0000, Relator: Maria Olívia Alves, Data de Julgamento: 23/04/2012, 6ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 25/04/2012)
Do teor do acórdão da ementa supra, colhe-se ainda valiosa lição da Douta Relatora Maria Olívia Alves:
“Neste caso, a medida foi oposta com escopo de demonstrar a possível ilegitimidade do agravado para figurar no pólo passivo da execução fiscal [...]
Portanto, por ser matéria que o magistrado deve analisar independentemente de arguição das partes, não há dúvida sobre o seu cabimento.” (grifamos)
Anote-se ainda, no mesmo sentido, o julgado da Douta 28º Câmara de Direito Privado do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em que foi Relator o Douto Desembargador Celso Pimentel:
“A exclusão de ex-sócio da devedora de execução de titulo judicial alcança-se, certos e comprovados os fatos pertinentes, pela exceção de pré-executividade, cujo acolhimento implica a condenação da credora ao pagamento das verbas de sucumbência.” (TJ-SP - AI: 5842280220108260000 SP 0584228-02.2010.8.26.0000, Relator: Celso Pimentel, Data de Julgamento: 05/04/2011, 28ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 11/04/2011 – grifo nosso sempre)
Por sua vez, a existência de patrimônio da empresa também se insere dentro da hipótese “desenvolvimento válido e regular do processo”, uma vez que, nos termos do artigo 1024 do CC:
Art. 1.024. Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais.
Por fim, a limitação da responsabilidade dos sócios ao valor do capital social, circunstância esta inclusive referida por este próprio Douto Juízo (fls. da Exceção de Pré-Executividade, anexada ao Volume IV), também diz respeito ao desenvolvimento válido e regular do processo, pois em que pese ter sido alertado naquela oportunidade que a responsabilidade dos sócios se limitaria ao valor das cotas sociais, a intimação pessoal recebida pela excipiente exigiu o pagamento do valor total da execução.
Assim, mostra-se plenamente cabível a presente exceção de pré-executividade, sem prejuízo da apresentação de impugnação ao cumprimento de sentença após eventual efetivação de penhora, o que, decididamente, não se espera.
Destarte, demonstrada a perfeita viabilidade do manejo da presente exceção, a excipiente passa agora a discorrer sobre cada um de seus fundamentos.
A responsabilidade dos sócios solidários é subsidiária, conforme se pode observar no disposto no art. 1024 do Código Civil de 2002:
“Art. 1.024 Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais”.
Idêntica é a regra contida no art. 596 do Código de Processo Civil:
“Art. 596 Os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade, senão nos casos previstos em lei; o sócio, demandado pelo pagamento da dívida, tem direito a exigir que sejam primeiro excutidos os bens da sociedade”
Saliente-se, ainda, que a regra insculpida no parágrafo 1º do artigo supracitado não pode se aplicar à excipiente, vez que a mesma não é mais sócia da empresa desde 16 de julho de 2001, não sabendo informar onde se encontram tais bens.
De seu turno, a empresa alegou que “Nenhum oficial de justiça esteve na sede da empresa ou a procura de suas sócias para averiguar o ativo existente.” (fls. 663, Volume IV, grifamos)
Requer, assim, que seja realizada a penhora dos bens sociais da empresa, determinando-se, por via de consequência, a imediata exclusão da excipiente do polo passivo da ação.
Nulidade da Decisão de fls. $[geral_informacao_generica] - Ausência de contraditório
Excelência, em que pese esta defesa ter conhecimento de expressiva corrente jurisprudencial admitindo a desconsideração da personalidade jurídica (e a própria inclusão de ex-sócio no processo de execução) sem direito a prévia defesa, é inadmissível aceitar tal absurdo sem oposição.
Nos termos do que dispõe o art. 5º, inciso LV da Constituição Federal de 1988, o direito ao contraditório trata-se de um princípio constitucional, assegurando a todos a ampla defesa na proteção do seu direito, sendo que o artigo 214 do CPC estabelece claramente que “para a validade do processo, é indispensável a citação inicial do réu.”
Em voto no qual demonstrou refinada técnica e profundo conhecimento da matéria, o Douto Desembargador Relator José Roberto Bedran, da 2a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, foi enfático:
“Muito menos se poderia cogitar, por sinal, sem a prévia integração da lide pelos terceiros, os ex-sócios, ainda nem sequer citados como partes na execução e, assim, sem a rigorosa observância do devido processo da lei, de ordem de pagamento do vultoso débito assim contido na decisão impugnada, que, de resto, já decreta, sumariamente, a desconsideração, para deferir, desde logo, grave agressão ao patrimônio de quem não figura e nem mesmo foi ouvido no processo!” (grifamos)
E prossegue o Douto Relator, citando a lição doutrinária do culto Cândido Rangel Dinamarco, invocando jurisprudência do Colendo STJ, a qual pedimos vênia para reproduzir:
"Na expressão abuso da personalidade reside nítida alusão à fraude como fundamento para desconsiderar. E, como a fraude não se presume, em cada caso é indispensável que a parte interessada na desconsideração alegue e prove os fatos que a legitimam perante a ordem jurídica: é seu, por aplicação da regra fundamental contida no art. 333, inc. I, do Código de Processo Civil, o ônus de provar os fatos que caracterizam a fraude ou abuso da personalidade jurídica. Se a desconsideração não houver sido feita já no processo de conhecimento, especialmente quando o sócio não houver sido parte ali, é indispensável a integração deste à execução forçada, mediante citação - sendo assim a jurisprudência largamente dominante no Superior Tribunal de Justiça" (Vocabulário do Processo Civil, Malheiros, 2009, n. 56, págs. 120/122 - grifamos).
Leciona Nelson Nery Júnior que:
“Todos aqueles que tiverem alguma pretensão de direito material a ser deduzida no processo têm direito de invocar o princípio do contraditório em seu favor. Por contraditório deve entender-se, de um lado, a necessidade de dar conhecimento da existência da ação e de todos os atos do processo às partes, e, de outro, a possibilidade de as partes reagirem aos atos que lhe sejam desfavoráveis.” (Princípios do processo civil na Constituição Federal, Nelson Nery Junior, 7ª ed., São Paulo: RT, 2002. p.136-137. – grifo nosso sempre)
Neste sentido também já decidiu a Câmara Reservada à Falência e Recuperação do Egrégio TJSP, sob a relatoria do Desembargador Pereira Calças:
Agravo de Instrumento. Falência. A desconsideração da personalidade jurídica da sociedade falida, para atingir o patrimônio particular de sócios e ex-sócios, pode ser declarada incidentalmente no processo de falência, desde que observada a ampla defesa, o contraditório e o devido processo legal. Agravo provido, em parte, para afastar a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade e afastar a extensão a eles dos efeitos patrimoniais da quebra. Determinação para intimação pessoal dos sócios e ex-sócios para, em 15 dias, exercerem o direito de defesa. Manutenção de decisão anterior ordenou a indisponibilidade dos bens dos sócios e ex-sócios. (TJ-SP - AG: 994093002725 SP , Relator: Pereira Calças, Data de Julgamento: 06/04/2010, Câmara Reservada à Falência e Recuperação, Data de Publicação: 22/04/2010 – grifos nossos sempre)
Vale ainda ressaltar que o devido processo legal representa garantia fundamental, sendo de elevada importância, englobando o direito ao procedimento adequado, conduzido sob o influxo dos princípios do contraditório e da ampla defesa.
Neste sentido:
“EMBARGOS À EXECUÇÃO DE MULTA COMINATÓRIA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA PARA ATINGIR EMPRESA QUE NÃO FOI PARTE NA AÇÃO ANTERIOR. IMPOSSIBILIDADE. Nula, a teor do artigo 472, CPC, a decisão que estende a coisa julgada a terceiro que não integrou a respectiva relação processual. A desconsideração da pessoa jurídica é medida excepcional que reclama o atendimento de pressupostos específicos relacionados com a fraude ou abuso de direito em prejuízo de terceiros, o que deve ser demonstrado sob o crivo do devido processo legal. Recurso especial conhecido e provido”.(STJ (4. Turma). Recurso Especial nº 347524/SP. Recorrente: Rosângela Ferraz Mazzoni Ristum E Companhia Ltda. Recorrido: Triton Indústria e Comércio de Modas Ltda. Relator: Ministro Cesar Asfor Rocha. Julgamento: 18/02/2003.)
Destarte, requer seja declarada nula a decisão de fls., por ausência de contraditório, determinando-se a citação da excipiente para responder ao pedido de sua inclusão nestes autos.
Ilegitimidade de Parte
Excelência, alguns esclarecimentos preliminares mostram-se necessários antes que se passe a demonstrar a ilegitimidade da excipiente para figurar no polo passivo da presente execução.
A este ponto, consigne-se que apenas pelo fato de não terem sido penhorados os bens sociais da empresa é que se concretizou a desconsideração da personalidade jurídica, e posteriormente a inclusão da excipiente como sócia retirante.
Tivessem os bens da empresa sido regularmente penhorados, e não haveria, salvo melhor juízo, a menor possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica, e, a fortiori, de inclusão da sócia retirante.
E sobre este fato, Excelência, a excipiente não tem absolutamente nenhuma responsabilidade, posto não ter participado da contratação e demissão da funcionaria, sendo meramente uma sócia cotista.
A excipiente jamais ocultou patrimônio Excelência, tendo se retirado regularmente da sociedade, que continuou em funcionamento.
Feitos estes esclarecimentos preliminares, a excipiente passa agora a demonstrar a patente ilegalidade de sua inclusão no polo passivo da presente ação sob os diversos ângulos fático-jurídicos compreendidos no assunto, começando pela i) não participação da excipiente na contratação e dispensa da reclamante, passando pela ii) inexistência de conduta fraudulenta, confusão de patrimônio ou gerencia temerária por parte da excipiente, e culminando na iii) decorrência de enorme lapso temporal entre a saída da excipiente e sua citação para pagamento nos autos desta ação, onde será debatida a legislação intertemporal aplicável a espécie e suas implicações.
Por qualquer ângulo que se observe, a excipiente é parte ilegítima para figurar no polo passivo da presente execução.
Senão vejamos:
A retirada da excipiente foi anterior à dissolução da sociedade;
Excelência, o principal fundamento utilizado na desconsideração da personalidade jurídica, nos termos da decisão – foi justamente a dissolução irregular da empresa.
A este respeito, o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo parece ser bastante sólido no sentido de que:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR ACIDENTE DE TRÂNSITO OCORRIDO EM 1990, ORA EM FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA EXECUTADA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA CONSTRIÇÃO POSSÍVEL DOS BENS DE SÓCIOS INAPLICABILIDADE DO ART. 1.032 DO CC/02 DESNECESSIDADE DE CITAÇÃO DOS SÓCIOS DIANTE DA EXISTÊNCIA DE CONTRADITÓRIO DIFERIDO IMPOSSIBILIDADE, NO ENTANTO, DE PENHORA DOS BENS DOS AGRAVANTES, EX-SÓCIOS, INTEGRANTES DA SOCIEDADE NA ÉPOCA DO ACIDENTE, MAS QUE DELA SE RETIRARAM EM 1991 EX-SÓCIOS QUE NÃO CONCORRERAM PARA A DISSOLUÇÃO IRREGULAR. FALTA DE PROVA A RESPEITO PRECEDENTES DESTA CORTE. Recurso provido. (TJ-SP - AI: 285450320118260000 SP 0028545-03.2011.8.26.0000, Relator: Edgard Rosa, Data de Julgamento: 24/11/2011, 36ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 24/11/2011)
Do teor do acórdão retro colhe-se valioso ensinamento do Douto Relator Desembargador Edgar Rosa, da Egrégia 36º Câmara de Direito Privado:
“Essa consideração é feita porque muitas vezes verifica-se que o sócio que se retirou da sociedade é surpreendido com um processo já em fase de execução, o que certamente ofende o direito de defesa e devido processo legal, pois ninguém pode ser submetido a uma decisão proferida em processo do qual não participou.” (grifo nosso)
Também neste sentido a E. 1ª Câmara de Direito Privado do TJSP, sob a relatoria do Douto Desembargador Paulo Eduardo Razuk proferiu o seguinte julgado:
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA - Fase de execução - Decisão que acolheu exceção de pré-executividade apresentada por ex-sócio da sociedade executada, afastando a responsabilidade dele pelo débito exeqüendo -Para a desconsideração da personalidade jurídica, a jurisprudência tem exigido a má-fé na utilização do patrimônio, o que não restou demonstrado com relação ao excipiente - A desconsideração foi decretada com fundamento na irregularidade do encerramento da empresa - Ocorre que o encerramento se deu em 2005, enquanto que a retirada do excipiente ocorreu cerca de quatro anos antes - Inviabilidade da responsabilização subsidiária do ex-sócio excipiente - Decisão mantida - Agravo de instrumento improvido. (TJ-SP - AI: 990102109500 SP , Relator: Paulo Eduardo Razuk, Data de Julgamento: 05/10/2010, 1ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 27/10/2010 – grifos nossos sempre)
Devido à grande similaridade com o caso em apreço, vale citar trecho assaz pertinente do v. acórdão:
“No mérito, …