Petição
EXCELENTÍSSIMOª SENHORª DOUTORª JUIZ DA MM. $[processo_vara] VARA DO TRABALHO DE $[processo_comarca] - $[processo_uf]
Processo nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_razao_social], pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob nº $[parte_autor_cnpj], por sua procuradora, cujos instrumentos seguem anexos, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência,
CONTESTAR
a reclamatória em epígrafe que lhe é movida, neste Egrégio Juízo, por $[parte_reu_nome_completo], com o devido respeito vem a Vossa Excelência para dizer e no final REQUERER o que segue:
I – PRELIMINARMENTE
1. DA APLICABILIDADE IMEDIATA DA LEI 13.467/17
Incialmente, insta consignar que a Lei 13.467/2017, a qual instituiu a Reforma Trabalhista, deve ter imediata aplicação, conforme dispõe a IN 41/2018 do Colendo TST.
Neste sentido, segue a melhor Doutrina, senão vejamos:
“(i) Quanto as regras de Direito Material do Trabalho, o início de sua aplicação deve ser considerado, de fato, em 11.11.2017, visto que não há qualquer ressalva legal ou regra de transição exposta na Lei 13.467/2017, aplicando-se normalmente o artigo 6º, caput, da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (LINB)”. (FREITAS, Cláudio Victor de Castro. A reforma trabalhista e o direito intertemooral. In Desafios da Reforma Trabalhista. Revista dos Trbunais, 2017. P.43).
Em ratificação, importante a transcrição a base sobre esta aplicabilidade:
Artigo 6º: A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. (LINDB).
Desta forma, as normas instituídas pela Lei 13.467/2017 devem ter imediata aplicabilidade, em especial, a aplicação de sucumbência, honorários sobre as parcelas improcedentes (artigo 791-A), e, sobre os honorários periciais (Art. 790-B, CLT).
Nosso Regional já vem decidindo desta forma:
“EMENTA HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. APLICAÇÃO DA LEI Nº 13.467/2017. Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no artigo 791-A da CLT, somente se aplica às ações propostas após a data de 11 de novembro de 2017. Em relação às ações anteriormente ajuizadas, subsistem as diretrizes da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nº 219 e nº 329 do Tribunal Superior do Trabalho.” - Acórdão - Processo 0021608-90.2016.5.04.0023 (RO), Data: 19/09/2018, Órgão Julgador: 6ª Turma, Redator: FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL. (grifamos).
Diante do exposto, requer a aplicação imediata das normas instituídas pela Reforma Trabalhista.
II – MÉRITO
1. DO PLEITEADO VÍNCULO EMPREGATÍCIO, ANOTAÇÃO DA CTPS E VERBAS RESCISÓRIAS
Postula o reclamante, através da presente reclamatória trabalhista, o reconhecimento de vínculo de emprego com a empresa ré relativamente ao período de $[geral_data_generica] até $[geral_data_generica], com a consequente assinatura de sua CTPS e pagamento de verbas rescisórias, férias, 13º salários, FGTS com multa de 40%, o que não pode prosperar.
Isto porque, ao contrário do que alega o autor, sua atuação junto a esta empresa contestante ocorreu em ocasiões totalmente eventuais, na condição de vigia autônomo, o que impede a procedência de seu pedido.
A condição de profissional autônomo prestador de serviços em dias e horários totalmente eventuais afasta, por absoluto, a condição de empregado, ora pleiteada pelo demandante.
Contudo, por amor ao debate, esta reclamada tece algumas considerações acerca do contrato de trabalho.
Sabe-se que este é sinalagmático, consensual, intuitu personae, de trato sucessivo e oneroso e, para sua configuração, é necessário o atendimento destes requisitos entre empregado e empregador conforme os ditames dos arts. 2º e 3º da CLT.
Diante disso, na inteligência dos referidos artigos, somente é empregador aquela empresa, individual ou coletiva, que "assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços". Necessária, portanto, a presença de todos estes elementos - subordinação, pessoalidade e não eventualidade na prestação de serviços, além do pagamento mediante salário.
No caso em tela, entretanto, não houve cumprimento de todos os requisitos ensejadores da relação empregatícia, uma vez que o reclamante, em algumas poucas oportunidades prestou serviços eventuais e na condição de profissional autônomo, motivo pelo qual não há como se admitir a tese obreira.
E, neste momento, vale referir que tão eventual foi a prestação de serviços do demandante junto a esta demandada, que o período em que o reclamante busca reconhecimento de vínculo com esta ré – 2018 até 2019 – coincide com o período em que, também, atuou como policial militar ativo cujo dever, por ser a prestação de trabalho em prol do Estado, acaba por afastar o requisito basilar da relação empregatícia que busca reconhecimento, qual seja, ‘não eventualidade na prestação de serviços’, o que deve ser observado por este MM. Juízo.
Neste sentido, segue a jurisprudência regional, senão vejamos:
“IGREJA UNIVERSAL. VÍNCULO DE EMPREGO. POLICIAL MILITAR. INOCORRÊNCIA. O fato de o reclamante ser Policial Militar não afasta, por si só, a possibilidade do reconhecimento de vínculo de emprego, sendo necessário, contudo, a demonstração quanto à existência dos requisitos dos arts. 2º e 3º da CLT, conforme Súmula 386 do TST. Caso em que constatada inexistência de vínculo de emprego porquanto não demonstrada a subordinação jurídica e a pessoalidade. Embora a reclamada tenha admitido a prestação de serviços pelo autor, desincumbiu-se do ônus de comprovar a ausência dos elementos caracterizadores da relação de natureza empregatícia. Recurso do reclamante a que se nega provimento.” - Acórdão - Processo 0020319-60.2017.5.04.0291 (RO), Data: 03/09/2018, Órgão Julgador: 10ª Turma, Redator: JANNEY CAMARGO BINA.
Por amor ao argumento, contudo, necessário registrar que pertence ao autor o ônus de provar suas alegações, conforme dispõe os arts. 818, I, da CLT c/c art. 373, I, do NCPC, o qual certamente não se desincumbirá a contento.
Diante, pois, da inexistência de relação empregatícia entre os litigantes durante o período compreendido entre 03.10.2018 até 01.04.2019, não há que se falar em declaração de vínculo empregatício, assinatura de CTPS, pagamento de férias, 13º salário, verbas rescisórias, muito menos FGTS com multa de 40%, por absoluta falta de amparo fático e legal que assim justifique.
Pela improcedência dos pedidos.
2. DA ALEGADA JORNADA EXTRAORDINÁRIA; DOS INTERVALOS SUPOSTAMENTE NÃO USUFRUÍDOS; DO ADICIONAL NOTURNO
Alega o reclamante que laborou, em média, quinze dias alternados por mês, incluindo sábados e domingos, um período abrangendo das 13h às 01h do dia seguinte, usufruindo de apenas vinte minutos de intervalo para alimentação, razão pela qual pleiteia condenação da reclamada ao pagamento de horas extras e reflexos.
Sem razão.
Inicialmente, necessário referir que o autor jamais foi empregado desta reclamada, o que já fulmina o pedido em questão.
Entretanto, caso Vossa Excelência assim não entenda, o que se suscita apenas para bem argumentar, esta contestante faz algumas considerações.
Primeiramente, esta reclamada impugna, nesta oportunidade, a jornada de trabalho narrada pelo autor à preambular, eis que não reflete a realidade fática, sendo, inclusive, inviável se considerada conjuntamente com a escala de trabalho junto à Brigada Militar.
Depois, importante adequar as argumentações fantasiosas do autor à realidade em questão, eis que, nas poucas e eventuais vezes em que o demandante prestou serviços à esta empresa ré, o turno não ultrapassou 5 ou 6 horas.
Isto, como se sabe, por força do art. 71, § 1º, da CLT, enseja a concessão de 15 minutos de intervalo, o que, pela própria confissão do autor em sua peça portal, foi devidamente gozado, até em tempo maior, já que refere gozo de 20 minutos de intervalo para descanso e alimentação.
Ainda que assim não fosse, o que se diz apenas face ao princípio da eventualidade processual, em caso de validação da jornada disposta na petição inicial, que ensejaria intervalo de uma hora, ainda assim não alcançaria procedência o pedido obreiro, pois, conforme preceitua o art. 71, § 4o da CLT, a ausência de gozo integral do intervalo acarreta o direito ao recebimento apenas do período faltante (40 minutos, in casu) cuja natureza é indenizatória.
De qualquer sorte, registra-se que a reclamada, ao que lembra, em virtude da prestação de serviços do autor ter ocorrido em poucas oportunidades durante o período ora pleiteado, o autor não prestou serviços em sábados, domingos, feriados ou após às 22h, o que deve ser considerado por este MM. Juízo.
Por fim, traz a reclamada, para reflexão de Vossa Excelência ao analisar o pleito obreiro, que o autor, na qualidade de policial militar, com jornada de 40h semanais, percebe um valor de remuneração bruto próxima de R$ 7.000,00, sendo muito ilógico, para não dizer absurdo, que o autor fosse submeter-se a uma jornada de doze horas diárias, ainda que em dias alternados, após cumprir jornada junto à BM, pelo valor …