Petição
EXCELENTÍSSIMOª SENHORª DOUTORª JUIZ DA MM. $[processo_vara]ª VARA DO TRABALHO DE $[processo_comarca]/$[processo_uf]
Processo nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_nome_completo], já devidamente qualificada nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA que lhe move $[parte_reu_nome_completo], por intermédio dos seus procuradores, advogados infra-assinados, vem à presença de V. Exa., apresentar sua
CONTESTAÇÃO
nos termos do artigo 847, parágrafo único, da Consolidação das Leis Trabalhistas, pelos motivos de fato e de direito que passa a expor:
• MÉRITO
Da contratualidade
Esta reclamada informa a este MM. Juízo, a fim de elucidar os fatos e adequá-los à verdade fática, que a autora iniciou seu labor junto a esta reclamada em $[geral_data_generica], na função de Motorista de Ônibus Rodoviário, restando impugnadas quaisquer outras funções alegadamente exercidas.
O contrato de trabalho encerrou-se em $[geral_data_generica], via rescisão antecipada do contrato por prazo determinado.
Do pleiteado vínculo empregatício, anotação da CTPS e verbas rescisórias
Postula a reclamante, através da presente reclamatória trabalhista, o reconhecimento de vínculo de emprego com a empresa ré relativamente ao período de $[geral_data_generica] até $[geral_data_generica], com a consequente assinatura de sua CTPS, o que não pode prosperar.
Isto porque, ao contrário do que alega a autora, durante o período anterior à assinatura de sua CTPS, apenas prestou serviços, em ocasiões eventuais, na condição de motorista autônoma, o que impede a procedência de seu pedido.
A condição de profissional autônoma prestadora de serviços em dias e horários totalmente eventuais afasta, por absoluto, a condição de empregada, ora pleiteada pela demandante.
Contudo, por amor ao debate, esta reclamada tece algumas considerações acerca do contrato de trabalho.
Sabe-se que este é sinalagmático, consensual, intuitu personae, de trato sucessivo e oneroso e, para sua configuração, é necessário o atendimento destes requisitos entre empregado e empregador conforme os ditames dos arts. 2º e 3º da CLT.
Diante disso, na inteligência dos referidos artigos, somente é empregador aquela empresa, individual ou coletiva, que "assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços". Necessária, portanto, a presença de todos estes elementos subordinação, pessoalidade, não eventualidade na prestação de serviços e pagamento mediante salário.
Contudo, no caso em tela, não houve cumprimento de todos os requisitos ensejadores da relação empregatícia, uma vez que a reclamante, antes de ter sua CTPS devidamente assinada, prestou serviços eventuais e na condição de profissional autônoma, motivo pelo qual não há como se admitir a tese obreira.
Por amor ao argumento, contudo, necessário registrar que pertence à autora o ônus de provar suas alegações, conforme dispõe os arts. 818, I, da CLT c/c art. 373, I, do NCPC, o qual certamente não se desincumbirá a contento.
Diante, pois, da inexistência de relação empregatícia entre os litigantes durante o período de 03.02.2015 até 30.09.2015, não há que se falar em complementação de pagamento de verbas rescisórias além daquelas já recebidas no TRCT, declaração de vínculo empregatício do período alegadamente trabalhado anteriormente à assinatura da CTPS obreira e retificação da Carteira Profissional da autora, por absoluta falta de amparo fático e legal que assim justifique.
Pela improcedência dos pedidos “1”, “5”, “6” e “7” do rol de pedidos.
Do pedido de horas extras / Do pedido de pagamento do intervalo
Reclama a autora que realizava extensa jornada extraordinária, sem ter recebido a devida contraprestação.
Alega, também, que não gozava de intervalos, o que embasa seu pedido de horas extras e reflexos.
Contesta a reclamada, pois não merecem quaisquer considerações as afirmações prestadas pela autora em sua peça inicial.
Inicialmente, esta reclamada impugna a jornada extraordinária de trabalho narrada pela autora à preambular, eis que não reflete a realidade fática, uma vez que a ex obreira jamais laborou quinze horas consecutivas, e nem perto disto, uma vez que alguns motoristas desta empresa ré, como era o caso da reclamante, laboram em jornada diária de 6h, com o regular gozo do intervalo legal.
Vale ressaltar, aqui, ainda que não seja o caso da demandante, que o departamento de trânsito preconiza que, para viagens cujo destino seja superior a 500km, serão necessários ao menos dois motoristas, o que enseja a afirmação de que a reclamante ou qualquer outro motorista não cumprem e nem nunca cumpriram mais de cinco horas ininterruptas ao volante, uma vez que a reclamada conhece e cumpre a legislação vigente.
De qualquer sorte, destaca-se que, no pequeno período em que a autora prestou serviço à esta reclamada, em jornada das 16h às 22h, de segunda à sábado, não realizou qualquer jornada extraordinária, o que torna inviável o deferimento do pleito obreiro.
Quanto ao pedido de condenação desta reclamada ao pagamento da hora intervalar como extra, novamente aduz esta demandada ser inviável o pedido correlato.
Em simples palavras, não é possível deferir o pleito obreiro, haja vista que a autora sempre gozou do intervalo legal, inclusive, em maior tempo do que previsto na legislação vigente.
Note-se que a jornada diária da autora era de 6h e seu intervalo seria de 15 min (art. 71, § 1º da CLT), mas a própria autora confessa em sua petição inicial que gozava de trinta minutos (“...somente era concedido meia hora de intervalo de almoço...), o que deve ser considerado por este MM. Juízo.
Não procede, pois, o pedido da autora.
Ad argumentandum, caso esta reclamada seja condenada ao pagamento de horas extras – jornada extraordinária ou decorrentes de intervalos, o que não se espera, requer sejam descontados os dias em que a reclamante não trabalhou, tais como faltas e feriados.
Ainda, por amor ao argumento, eventuais horas extras deferidas devem levar em consideração o salário base da autora, sem o acréscimo de outros adicionais.
Também, em caso de algum deferimento de horas extras, o que se admite apenas para fins de argumentação, será devido, tão somente, o valor do adicional pelo trabalho extraordinário, uma vez que o valor da hora normal já foi contraprestada pela empresa, evitando, assim, a ocorrência de bis in idem.
Ainda, no que tange ao pedido de reflexos das horas extras, refere-se que são indevidos, pois sendo indevido o principal, da mesma forma descabe o acessório.
Neste momento, merece especial atenção o pleito obreiro de repercussões das horas extras em RSR e feriados, aviso prévio, férias e 13º salário.
Este pedido não pode prosperar.
Isto porque não é possível um deferimento no sentido pleiteado pela autora porque, em simples palavras, isto acarretaria duplicidade de reflexos das horas extras nas demais parcelas, posto que, além da incidência direta das horas extras nas rubricas, haveria uma repercussão indireta, disfarçada sob o título de “aumento da média remuneratória”, o que não se pode admitir.
Da mesma forma, não se pode admitir o pleito obreiro no que tange aos reflexos, porque a pretensão da reclamante de integrar RSR (acrescido dos reflexos provenientes de horas extras) em outras parcelas (férias, 13º salário), caracteriza o bis in idem, tornando-se sistemático o excesso de condenação.
Um deferimento neste sentido acarretaria o cômputo de reflexo sobre reflexos, a saber, incidência dos repousos e feriados, que notoriamente são reflexos, em outras parcelas, tais como férias, 13º salário, caracterizando o enriquecimento ilícito da reclamante, o que deve ser indeferido.
Na verdade, eventual condenação neste sentido, além de representar verdadeira condenação na forma de bis in idem, como já dito, procedimento este vedado por nosso ordenamento jurídico, também violaria a previsão inserta no parágrafo 2º, art. 7º, da Lei nº 605/49, que assim dispõe:
"consideram-se já remunerados os dias de repouso semanal do empregado mensalista ou quinzenalista, cujo cálculo de salário mensal ou quinzenal, ou cujos descontos por falta sejam efetuados na base do número de dias do mês ou de trinta (30) e quinze (15) diárias, respectivamente".
A condenação também violaria o entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 394, da SBDI-I, do TST, que assim dispõe:
“REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de “bis in idem”.”
Refira-se, por importante, serem indevidos quaisquer reflexos nas parcelas de cunho indenizatório.
Por derradeiro, considerando-se os fatos acima narrados, espera-se a improcedência das pretensões formuladas, requerendo-se a observância do disposto nos arts. 373, I, do NCPC c/c art. 818 da CLT.
Improcedem, pois, os pedidos “2’ e “4” do petitório.
Do adicional de insalubridade / Da base de cálculo
A reclamante postula pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, com reflexos, por ter, supostamente, limpado o vaso sanitário e recolhido o lixo do banheiro do ônibus que dirigiu durante a contratualidade.
Não merece consideração o pedido obreiro, contudo.
Isto porque a autora exerceu, durante o pequeno período em que laborou junto a esta reclamada, apenas a função para qual fora contratada, isto é, motorista de ônibus rodoviário, sendo óbvio que as atividades compreendidas por esta função não ensejam contato com agentes prejudiciais à saúde, o que fulmina o pedido de adicional de insalubridade por ausência de base fática e legal que o justifique.
Neste momento, vale referir que nenhum motorista da empresa ré, não fugindo à regra a autora, tem a obrigação de limpar ou recolher o lixo dos ônibus que dirigem, uma vez que a empresa conta com profissional específico para realizar a limpeza dos ônibus, não havendo razão lógica para os motoristas o fazerem.
Por extrema cautela, em caso de alguma procedência do pedido em questão, o que se suscita apenas para argumentar, destaca-se que a autora desta ação reclamou, tão somente, acerca do recebimento do adicional de insalubridade, não questionando, sequer mencionando em sua prefacial, em caso de deferimento de seu pedido, qualquer questão acerca da base de cálculo do referido.
Diante disso e, por extrema cautela, esta reclamada tece algumas considerações acerca da base de cálculo para pagamento do adicional de insalubridade.
Excelência, data maxima venia, não há como ser deferida outra base de cálculo para o adicional de insalubridade que não o salário mínimo, já que inexiste norma específica que atribua outra base de cálculo diferente desta.
Insta salientar que o inciso XXIII do art. 7º da CF assegura o direito ao "adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres e perigosas, na forma da lei". A norma constitucional, ao se utilizar da preposição "de", define a natureza remuneratória do adicional de insalubridade, e não que deva este adicional ser calculado "sobre" a remuneração. De resto, aquela regra determina expressamente que o adicional é devido "na forma da lei".
A jurisprudência consolidada do TST, conforme súmula nº 228, era no sentido de, até regulamentação em contrário, o adicional de insalubridade seria calculado sobre o salário mínimo de acordo com o artigo 192 da CLT, salvo quando estabelecido por lei, por convenção coletiva ou por sentença normativa, salário profissional, hipótese em que sobre este será calculado o adicional, nos termos da súmula nº 17 do TST.
Todavia, o TST, através da Resolução n.º 148 de 26-06-2008, revogou a súmula nº 17 e a OJ 02 da SDI 1, e deu nova redação a Súmula nº 228, definindo que, a partir da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do STF, a base de cálculo do adicional de insalubridade é o “salário básico”, salvo critério mais vantajoso previsto em norma coletiva. Portanto, segundo este entendimento, a partir de 09-05-2008, é que o adicional de insalubridade passaria a ser calculado sobre o salário básico.
Contudo, restou suspensa a aplicação da Súmula 228 do TST na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade, através de decisão liminar do Min. Gilmar Mendes, proferida em 15.07.2008, em Reclamação ajuizada pela CNI, Proc. nº 6.266-0.
Portanto, o adicional de insalubridade, tanto antes como após a edição da Súmula Vinculante nº 4 do STF, continua a ser calculado sobre o salário mínimo de acordo com o artigo 192 da CLT, até que nova base seja estabelecida mediante lei.
Isso porque no julgamento que deu origem à Súmula Vinculante nº 4 do STF (“Salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”), a Suprema Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou norma coletiva, como, aliás, está expresso nos fundamentos da decisão liminar proferida pelo Min. Gilmar Mendes na Reclamação n. 6.266-0, o que confirma que a declaração de inconstitucionalidade se deu sem pronúncia de nulidade, de modo que persiste a vigência da norma reputada inconstitucional até que o legislador defina critério diverso para a regulação da matéria, ante a impossibilidade de o Poder Judiciário substituir o legislador (conforme Súmula n° 4).
Neste sentido, acosta-se decisão da 7ª Turma do TST, acórdão da lavra do Ministro Ives Gandra Martins Filho (proc. nº 1150/2005-086-15-00, publicada no DJ em 23-05-2008):
“ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO (CLT, ART. 192). DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM PRONÚNCIA DE NULIDADE). SÚMULA Nº 228 DO TST E SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF. 1. O STF, ao apreciar o RE-565.714-SP, sob o pálio da repercussão geral da questão constitucional referente à base de cálculo do adicional de insalubridade, editou a Súmula Vinculante 4, reconhecendo a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo, mas vedando a substituição desse parâmetro por decisão judicial. 2. Assim decidindo, a Suprema Corte adotou técnica decisória conhecida no direito constitucional alemão como declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade), ou seja, a norma, não obstante ser declarada inconstitucional, continua a reger as relações obrigacionais, em face da impossibilidade de o Poder Judiciário se substituir ao legislador para definir critério diverso para a regulação da matéria. 3. Nesse contexto, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade do art. 192 da CLT e, por conseguinte, da própria Súmula nº 228 do TST, tem-se que a parte final da Súmula Vinculante 4 do STF não permite criar critério novo por decisão judicial, razão pela qual, até que se edite norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo distinta do salário mínimo para o adicional de insalubridade, continuará a ser aplicado esse critério para o cálculo do referido adicional, …