EXCELENTÍSSIMOª SENHORª DOUTORª JUIZ DA MM. $[processo_vara] VARA DO TRABALHO DE $[processo_comarca] - $[processo_comarca]
Processo nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_nome_completo], já devidamente qualificadas nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA que lhe move $[parte_reu_nome_completo], por intermédio dos seus procuradores, advogados infra-assinados, vem à presença de V. Exa., apresentar sua
CONTESTAÇÃO
nos termos do artigo 847, parágrafo único, da Consolidação das Leis Trabalhistas, pelos motivos de fato e de direito que passa a expor:
• MÉRITO
Da contratualidade
Esta reclamada informa a este MM. Juízo, a fim de elucidar os fatos e adequá-los à verdade fática, que o autor prestou serviços em favor desta reclamada, na condição de trabalhador autônomo – diarista operador de escavadeira hidráulica, no período compreendido entre $[geral_data_generica] à $[geral_data_generica], restando impugnadas quaisquer informações em contrário.
Do pleiteado vínculo empregatício, anotação da CTPS e verbas rescisórias
Postula o reclamante, através da presente reclamatória trabalhista, o reconhecimento de vínculo de emprego com a empresa ré relativamente ao período de $[geral_data_generica] à $[geral_data_generica], com a consequente assinatura de sua CTPS e pagamento de verbas rescisórias, o que não pode prosperar.
Isto porque, ao contrário do que alega o autor, durante o período em questão, este ex trabalhador apenas prestou serviços na condição de diarista - trabalhador autônomo -, o que impede a procedência de seu pedido.
A condição de profissional autônomo prestador de serviços em dias e horários totalmente alternados afasta, por absoluto, a condição de empregado, ora pleiteada pelo demandante.
Contudo, por amor ao debate, esta reclamada tece algumas considerações acerca do contrato de trabalho.
Sabe-se que este é sinalagmático, consensual, intuitu personae, de trato sucessivo e oneroso e, para sua configuração, é necessário o atendimento destes requisitos entre empregado e empregador conforme os ditames dos arts. 2º e 3º da CLT.
Diante disso, na inteligência dos referidos artigos, somente é empregador aquela empresa, individual ou coletiva, que "assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços". Necessária, portanto, a presença de todos estes elementos subordinação, pessoalidade, não eventualidade na prestação de serviços e pagamento mediante salário.
Contudo, no caso em tela, não houve cumprimento de todos os requisitos ensejadores da relação empregatícia, uma vez que o reclamante não prestou serviços com habitualidade, uma vez que atuou na condição de profissional autônomo, motivo pelo qual não há como se admitir a tese obreira.
Por amor ao argumento, entretanto, necessário registrar que pertence ao autor o ônus de provar suas alegações, conforme dispõe os arts. 818, I, da CLT c/c art. 373, I, do NCPC, o qual certamente não se desincumbirá a contento.
Diante, pois, da inexistência de relação empregatícia entre os litigantes durante o período de 31.07.2017 à 19.01.2018 não há que se falar em declaração de vínculo empregatício e pagamento de verbas rescisórias (aviso prévio, 13º salário, férias e depósitos fundiários) diante da absoluta falta de amparo fático e legal que assim justifique.
Por oportuno, refere a reclamada que os valores referentes ao período de prestação de serviços nos meses de agosto e dezembro de 2017, ao contrário do constante na peça portal, foram oportuna e integralmente alcançados ao reclamante, conforme fazem prova os recibos, em anexo, nada mais lhe sendo devido a este título.
Pela improcedência dos pedidos “a”, “b”, “c”, “d”, “e” e “f” do rol de pedidos.
Por fim, esta contestante impugna expressamente os valores de R$ 3.591,78, R$ 3.907,86, R$ 2.266,64, R$ 1.795,89, R$ 2.145,87 (soma dos itens do pedido ‘e’) e R$ 885,48, atribuídos aos pedidos supra contestados, uma vez que elaborados de forma unilateral, sem quaisquer amparos fáticos que os justifiquem.
Do pedido de horas extras
Reclama o autor que realizava jornada extraordinária, inclusive sábados e domingos, sem receber as devidas contraprestações.
Requer a condenação da empresa ré ao pagamento de horas extras, com reflexos.
Antes de mais nada, necessário lembrar que o reclamante laborou na condição de diarista autônomo junto a esta ré em período compreendido entre o período de $[geral_data_generica] à $[geral_data_generica].
Depois, informa a reclamada que as diárias de prestação de serviços versavam na base legal de 8h.
Contudo, nas oportunidades em que a diária de prestação de serviços do reclamante ultrapassou 8h, os valores decorrentes desta extensão foram alcançados ao autor na forma de horas extras com os devidos acréscimos, conforme constam nos próprios recibos juntados pelo autor com a peça portal.
De qualquer sorte, em caso de alguma mínima procedência do pedido ora contestado em virtude de reconhecimento de vínculo, o que se admite apenas para argumentar, necessários se tornam alguns esclarecimentos.
Por amor ao argumento, diz-se que eventuais horas extras deferidas devem levar em consideração o salário base do autor, sem o acréscimo de outros adicionais.
Também, em caso de algum deferimento de horas extras, o que se admite apenas para fins de argumentação, será devido, tão somente, o valor do adicional pelo trabalho extraordinário, uma vez que o valor da hora normal já foi contraprestada pela empresa, evitando, assim, a ocorrência de bis in idem.
Ainda, no que tange ao pedido de reflexos das horas extras, refere-se que são indevidos, pois sendo indevido o principal, da mesma forma descabe o acessório.
Neste momento, merece especial atenção a impossibilidade de repercussão das horas extras em RSR e feriados, aviso prévio, férias e 13º salário.
Isto porque isto acarretaria duplicidade de reflexos das horas extras nas demais parcelas, posto que, além da incidência direta das horas extras nas rubricas, haveria uma repercussão indireta, disfarçada sob o título de “aumento da média remuneratória”, o que não se pode admitir.
Da mesma forma, não se pode admitir a integração do RSR (acrescido dos reflexos provenientes de horas extras) em outras parcelas (férias, 13º salário), pois haveria caracterização do bis in idem, tornando-se sistemático o excesso de condenação.
Um deferimento neste sentido acarretaria o cômputo de reflexo sobre reflexos, a saber, incidência dos repousos e feriados, que notoriamente são reflexos, em outras parcelas, tais como férias, 13º salário, caracterizando o enriquecimento ilícito do reclamante, o que deve ser indeferido.
Na verdade, eventual condenação neste sentido, além de representar verdadeira condenação na forma de bis in idem, como já dito, procedimento este vedado por nosso ordenamento jurídico, também violaria a previsão inserta no parágrafo 2º, art. 7º, da Lei nº 605/49, que assim dispõe:
"consideram-se já remunerados os dias de repouso semanal do empregado mensalista ou quinzenalista, cujo cálculo de salário mensal ou quinzenal, ou cujos descontos por falta sejam efetuados na base do número de dias do mês ou de trinta (30) e quinze (15) diárias, respectivamente".
Esta possível condenação também violaria o entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 394, da SBDI-I, do TST, que assim dispõe:
“REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de …
