Petição
EXCELENTISSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA $[processo_vara]° VARA DO TRABALHO DE $[processo_comarca]/$[processo_uf]
PROCESSO Nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_nome_completo], já qualificada nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA que lhe move $[parte_reu_nome_completo], por intermédio dos seus procuradores, advogados infra-assinados (instrumento de procuração anexo), vem à presença de V. Exa., para apresentar sua
CONTESTAÇÃO
nos termos do artigo 847, parágrafo único, da Consolidação das Leis Trabalhistas, pelos motivos de fato e de direito que passa a expor:
• PRELIMINARMENTE
Da aplicabilidade imediata da Lei 13.467/17
Inicialmente, insta consignar que o presente processo foi distribuído em 30.10.2020, isto é, quando já vigente a Lei nº 13.467/2017.
Também, que o lapso temporal em que embasada a presente Reclamatória Trabalhista versa, integralmente, em período cuja vigência da legislação atual já imperava absoluta e integralmente.
Desta forma, indiscutível é a aplicação imediata das alterações legais trazidas pela Lei nº 13.467/2017 seja em relação ao direito material discutido ou quanto ao direito processual.
No que tange à aplicabilidade de alterações em Direito Processual do Trabalho, vale registrar que a norma de direito intertemporal processual acolhida no Brasil é a teoria de isolamento dos atos processuais, ou seja, aplica-se a norma vigente quando da prolação do ato processual. Tal assertiva encontra amparo legal no art. 14 do CPC, subsidiariamente aplicável ao Processo do Trabalho por força do disposto no art. 769 da CLT.
Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.
No que se refere ao direito material debatido, da mesma forma, há de ser aplicada a lei vigente, no caso em tela, a Lei nº 13.467/2017.
Registre-se que a nova regra tem aplicação imediata, por força do artigo 912 da CLT, que ostenta caráter imperativo, implicando dever ao Juiz e não uma faculdade.
Art. 912 - Os dispositivos de caráter imperativo terão aplicação imediata às relações iniciadas, mas não consumadas, antes da vigência desta Consolidação.
Pela aplicação imediata das alterações legislativas trazidas pela Lei nº 13.467/2017, tanto as que versam no âmbito processual quanto as que transitam pelo direito material.
É o que requer a reclamada.
Da necessária concessão do BJG à reclamada – pessoa física
Pugna, a reclamada, pela concessão do benefício da Justiça gratuita.
Isto porque trata-se, a demandada, de pessoa física, idosa, aposentada que, como todos os demais habitantes do Planeta, sofreu negativamente com os efeitos da pandemia da Covid-19, com aumento de seus gastos pessoais e necessários à manutenção familiar, não podendo arcar, atualmente, com os custos de uma demanda judicial sem aumentar o já nefasto e incontestável prejuízo de seus sustento bem como de sua família.
Informa a reclamada que procede na juntada de declaração de hipossuficiência econômica a fim de amparar seu pedido.
A concessão da benesse em questão, pois, é medida que se impõe a fim de salvaguardar o preceito constitucional de amplo e pleno acesso à Justiça a todos os cidadãos.
Neste sentido, segue a jurisprudência:
“BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. CONCESSÃO AO EMPREGADOR PESSOA FÍSICA. Caso em que a reclamada, pessoa física, faz jus ao benefício da justiça gratuita, ficando dispensado do recolhimento das custas e do depósito recursal nos termos da Lei 1.060/50, artigo 3º, incisos I.” - Acórdão - Processo 0020542-65.2018.5.04.0812 (ROT), Data: 20/11/2020, Órgão Julgador: 2ª Turma, Redator: CLOVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS.
É o que se requer.
Pelo deferimento.
• MÉRITO
Do pleiteado vínculo empregatício, anotação da CTPS e verbas rescisórias
Postula a reclamante, através da presente reclamatória trabalhista, o reconhecimento de vínculo de emprego com a pessoa reclamada relativamente ao período de $[geral_data_generica] até $[geral_data_generica], com a consequente assinatura de sua CTPS e pagamento de verbas rescisórias dali decorrentes, o que não pode prosperar.
Antes de mais nada, a contestante impugna o período alegadamente trabalhado pela reclamante, horários, funções e valores mensais (ainda mais o absurdo valor de R$ 120,00/hora, por surreal e totalmente desvinculado de qualquer realidade) supostamente exercidos e recebidos, eis que eivados de inverdades.
Depois, necessário esclarecer a relação havida entre as partes.
A pessoa física demandada, Sra. $[parte_autor_nome_completo], conheceu a reclamante em uma casa geriátrica onde sua sogra residia.
A mãe da reclamada, Sra. $[geral_informacao_generica], foi hospitalizada e, ao ter alta, foi morar com a Sra. $[parte_autor_nome], razão pela qual ela entendeu por melhor contar com o eventual e pontual apoio de uma profissional mais habituada com os serviços destinados aos cuidados com idosos.
Pediu indicações e a clínica supra mencionada (onde estava a sogra da reclamada) indicou a reclamante sob a alegação de que ela era uma profissional bastante qualificada no cuidado geriátrico e que fazia freelancer naquela clínica cuidando de pacientes idosos, razão pela qual foi contatada pela ré.
A reclamada precisava, como dito, de alguém que realizasse eventuais e pontuais serviços de homecare com sua mãe que, apesar de contar, atualmente, com 95 anos de idade, é bastante lúcida, se movimenta pouco, mas sem ajuda de terceiros, apenas de andador e não precisa de cuidados especiais ou decorrentes de dependência absoluta.
Isto porque a reclamada já é aposentada e fica o dia inteiro em casa, tendo condições físicas e tempo para cuidar de sua mãe.
A reclamada conta, também, com uma empregada doméstica para os afazeres da casa.
Os serviços a serem contratados, então, seriam bastante pontuais, isto é, banhos, alimentação e companhia em momentos específicos, isto é, quando a reclamada tivesse algum compromisso e não pudesse realizá-los.
Do contrário, era sempre a reclamada que fazia tudo que a mãe precisava de auxilio, como banhos e alimentação.
E isso é de fácil constatação tanto pelas conversas de aplicativo realizada entre as litigantes, tanto nos anexos colacionados com a inicial quanto com a defesa.
Temos, então, que, via de regra a reclamante era chamada para um serviço específico, como para dar um banho na idosa, por exemplo. Às vezes para um turno e, raríssimas vezes, para o dia, pois dificilmente a reclamada ficava fora o dia todo, restando a relação entre as partes muito distante daquela necessária à configuração do vínculo empregatício.
Isto porque não se vislumbra, no caso em comento, qualquer um dos requisitos ensejadores de relação empregatícia, o que acarreta improcedência total do pedido obreiro.
Diz-se isso porque se sabe que o contrato de trabalho é sinalagmático, consensual, intuitu personae, de trato sucessivo e oneroso e, para sua configuração, é necessário o atendimento destes requisitos entre empregado e empregador conforme os ditames dos arts. 2º e 3º da CLT.
Na inteligência dos referidos artigos, somente é empregador aquela empresa, individual ou coletiva, que "assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços" e “considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”, restando necessária, portanto, para a configuração de relação empregatícia, a presença de todos estes elementos, quais sejam, subordinação, pessoalidade, não eventualidade na prestação de serviços e pagamento mediante salário.
Neste momento, vale registrar que tais requisitos, necessários à configuração do vínculo, além de constarem na CLT, constam, também, na legislação específica relacionada à emprego doméstico (Lei Complementar 150/2015), o que se requer sejam observados em caso de procedência da ação, em caso de eventualidade processual, os quais, da mesma forma, restaram inatendidos in casu.
Pois bem, como já dito, os requisitos necessários ao liame empregatício não restaram atendidos, motivo pelo qual não há como se admitir a tese obreira.
A um, porque não se deu de forma contínua, ocorrendo na forma eventual e esporádica, em turnos, formas e horários totalmente variados.
Tanto é assim que há conversa entre as litigantes que demonstra diferença temporal entre plantões de mais de treze dias, ou apenas em um turno ou para eventos específicos, como já adiantado.
Neste momento, vale ressaltar que a autora prestava serviços a outras pessoas – físicas e jurídicas, na forma de plantões autônomos e totalmente longe do liame empregatício, como, por exemplo, em favor de pessoas hospitalizadas, empresas de homecare e a própria casa geriátrica que a indicou para a reclamada, como demonstram as conversas de whatsapp anexadas a esta defesa, o que impede que se valide a ideia de que ela prestava serviços de forma contínua a esta ré, por impossível a prestação de serviços em mais de um local ao mesmo tempo.
A dois, porque não havia pessoalidade no serviço, haja vista que, também como demonstram as conversas por aplicativo, em anexo, a reclamante prestava serviços para várias outras pessoas além desta ré de modo que, caso não pudesse atendê-la no momento em que suscitada, nada ocorreria além de ter, a reclamada, que contatar e contratar outra pessoa para o turno, dia ou serviço específico, sem qualquer prejuízo a nenhuma das partes envolvidas.
A três, não havia pagamento de salário, mas, sim, valores pagos por plantão (serviço específico, turno ou dia todo, cada um com valor diferente), em valores variados, conforme demonstram os recibos anexados pela própria demandante.
Não há, pois, como vingar a tese de existência de vínculo empregatício entre as partes litigantes, por ausentes os requisitos necessários para tanto.
Neste sentido, segue posicionamento do TRT4:
“EMENTA VÍNCULO DE EMPREGO. NÃO CONFIGURAÇÃO. A caracterização do vínculo empregatício exige os requisitos elencados nos artigos 2º e 3º da CLT. Ausente qualquer um deles, não há relação de emprego. O conjunto probatório demonstra que não se trata de vínculo de emprego a relação mantida entre as partes. Sentença de improcedência mantida.” - Acórdão - Processo 0020065-74.2019.5.04.0111 (ROT), Data: 20/08/2020, Órgão Julgador: 1ª Turma, Redator: FABIANO HOLZ BESERRA.
De qualquer sorte, por amor ao argumento, necessário registrar que pertence à autora o ônus de provar suas alegações, conforme dispõe os arts. 818 da CLT c/c art. 373, I, do NCPC, o qual certamente não se desincumbirá a contento.
Diante de todo o exposto, isto é, de inexistência de qualquer relação, entre os litigantes, diferente daquela já demonstrada, a saber, autônoma, na condição obreira de freelancer junto à ré, em plantões eventuais e pontuais, não há que se falar em declaração de vínculo …