EXCELENTISSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA MMª $[processo_vara] VARA DO TRABALHO DE $[processo_comarca] - $[processo_uf]
PROCESSO Nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_nome_completo], já qualificada nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA que lhe move $[parte_reu_nome_completo], por intermédio dos seus procuradores, advogados infra-assinados (instrumento de procuração anexo), com escritório situado na $[advogado_endereco], onde recebem avisos e intimações (CPC, art. 39, I), vem à presença de V. Exa., para apresentar sua
CONTESTAÇÃO
nos termos do artigo 847 da Consolidação das Leis Trabalhistas, pelos motivos de fato e de direito que passa a expor:
PRELIMINARMENTE
Das Notificações
A reclamada requer que todas as notificações do presente processo sejam feitas em nome do Dr. $[advogado_nome_completo], inscrito na OAB/RS sob nº $[advogado_oab] com domicílio profissional à $[advogado_endereco], onde recebe intimações, sob pena de nulidade.
MÉRITO
Da contratualidade
Esta reclamada informa a este MM. Juízo, a fim de elucidar os fatos e adequá-los à realidade fática, que o autor trabalhou em favor desta ré, na função de auxiliar de expedição, durante o período compreendido entre o dia $[geral_data_generica] e $[geral_data_generica], restando impugnadas quaisquer outras datas em contrário.
Cumpre salientar que o autor percebeu, como última remuneração, o valor de R$ 920,20, restando, pois, impugnadas quaisquer afirmações em contrário.
Quanto à jornada de trabalho, ressalta-se que o autor laborava de segunda à sexta feira, em jornada semanal de 44h , compreendidas em jornadas diárias das 7h45min às 17h45min, de segunda à quinta feira e das 7h45min às 16h45min, às sextas feiras, sempre com o regular gozo da hora intervalar para repouso e alimentação, restando impugnada a jornada mencionada na peça portal
Por fim, menciona-se que o autor pediu demissão em $[geral_data_generica], restando impugnadas quaisquer afirmações em contrário.
Do adicional de insalubridade e base de cálculo
Postula o autor pagamento de adicional de insalubridade em grau a ser apurado em perícia técnica.
Informa que laborou junto à reclamada em contato com agentes insalubres, tais como “plásticos, chapas de ferro e em barras, correntes e produtos químicos”, razão pela qual faz jus ao pagamento do adicional de insalubridade em grau a ser apurado em perícia técnica.
Sem razão.
Isto porque o autor jamais manteve contato com qualquer agente insalubre durante o período contratual que ensejasse o recebimento do adicional de insalubridade, eis que a única função que exercia, auxiliar de expedição, não há necessidade de manuseio ou contato com agentes insalubres.
No que concerne à afirmação obreira de que laborou junto à recepção da reclamada e no setor de carga e descarga, informa esta ré que tais afirmações são absurdas e chegam a beirar a má-fé.
Isto porque em tais setores já existem empregados lotados, restando a presença e atuação do autor totalmente desnecessário, sendo certo que o labor do demandante junto a estes setores só ocorreu em sua fértil imaginação.
Apenas para constar, sinala a ré que os empregados lotados junto à recepção e ao setor de cargas e descargas, por não terem contato com agentes maléficos à saúde, não recebem adicional de insalubridade.
De qualquer sorte, informa a demandada que cada empregado da empresa, não fugindo à regra o autor, possui uma única função e é lotado em um único setor, não havendo acúmulo de tarefas sob qualquer trabalhador.
Acerca da afirmação do autor de que manuseava produtos químicos, tem-se que tal afirmação resta solta na exposição fática da inicial, sendo por demais genérica e frágil para embasar a condenação pleiteada pelo demandante.
Isto porque a simples afirmação de que manuseava produtos químicos, sem apontar qual ou quais especificamente, não se presta a ensejar o pagamento de adicional de insalubridade, além de impossibilitar a defesa da reclamada, por ser a afirmação genérica demais.
Diante disso, esta demandada informa ao juízo que está impossibilitada de defender-se de forma mais específica e completa, diante da genérica alegação feita pelo autor.
A verdade, Excelência, é que o reclamante, em momento algum, menciona quais atividades e/ou agentes insalutíferos, pontualmente, estava exposto e que poderiam, porventura, ensejar pagamento de adicional de insalubridade, o que dificulta – e talvez até inviabilize – a defesa necessária desta empresa ré.
De qualquer forma, aponta, a reclamada, ser indevido o adicional de insalubridade ao autor, eis tendo em vista que o autor sequer menciona na peça portal as razões fáticas que embasam o pedido em questão, o que por si só já mostra que o obreiro não realizava outras atividades ou estava exposto a agentes insalutíferos capazes de ensejar pagamento de adicional de insalubridade pleiteado.
Apenas por extrema cautela, esta reclamada tece algumas considerações acerca da base de cálculo para pagamento do adicional de insalubridade.
Excelência, data maxima venia, não há como ser deferida outra base de cálculo para o adicional de insalubridade que não o salário mínimo, já que inexiste norma específica que atribua outra base de cálculo diferente desta.
Neste sentido, manifesta-se a melhor jurisprudência:
EMENTA: BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. O salário básico do trabalhador não pode ser considerado como base de cálculo do adicional de insalubridade. Em face de firme entendimento das oito Turmas do TST, no sentido de que o salário mínimo ainda prevalece como base de cálculo do adicional de insalubridade, a Turma passa adotar esta mesma orientação. (...) Acórdão - Processo 0000467-40.2010.5.04.0018(RO), Redator: JOÃO GHISLENI FILHO, Data: 15/06/2011, Origem: 18ª Vara do Trabalho de Porto Alegre. (Grifo nosso)
EMENTA: BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SALÁRIO MÍNIMO. Até que seja definida a matéria através de lei, a base de cálculo do adicional de insalubridade deve corresponder ao salário mínimo (entendimento desta 5ª Turma).(...) Acórdão - Processo 0000613-57.2010.5.04.0802(RO), Redator: CLÓVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS, Data: 14/04/2011, Origem: 2ª Vara do Trabalho de Uruguaiana. (Grifo nosso)
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. Tendo em vista a instalação de equipamento de proteção coletivo, a atividade de pintura utilizando tintas à base de hidrocarbonetos enquadra-se como insalubre em grau médio, o qual já era pago. Recurso desprovido. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Nos termos da Súmula Vinculante nº 4 do STF, não cabe ao Poder Judiciário criar novo critério, por decisão judicial, para servir de base de cálculo para o adicional de insalubridade, prevalecendo o salário mínimo até que seja editada lei estabelecendo base de cálculo distinta. Nega-se provimento.(...) Acórdão - Processo 0000777-55.2010.5.04.0403(RO), Redator: MARIA DA GRAÇA RIBEIRO CENTENO, Data: 04/05/2011, Origem: 3ª Vara do Trabalho de Caxias do Sul.
Insta salientar que o inciso XXIII do art. 7º da CF assegura o direito ao "adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres e perigosas, na forma da lei". A norma constitucional, ao se utilizar da preposição "de", define a natureza remuneratória do adicional de insalubridade, e não que deva este adicional ser calculado "sobre" a remuneração. De resto, aquela regra determina expressamente que o adicional é devido "na forma da lei".
A jurisprudência consolidada do TST, conforme súmula nº 228, era no sentido de, até regulamentação em contrário, o adicional de insalubridade seria calculado sobre o salário mínimo de acordo com o artigo 192 da CLT, salvo quando estabelecido por lei, por convenção coletiva ou por sentença normativa, salário profissional, hipótese em que sobre este será calculado o adicional, nos termos da súmula nº 17 do TST.
Todavia, o TST, através da Resolução n.º 148 de 26-06-2008, revogou a súmula nº 17 e a OJ 02 da SDI 1, e deu nova redação a Súmula nº 228, definindo que, a partir da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do STF, a base de cálculo do adicional de insalubridade é o “salário básico”, salvo critério mais vantajoso previsto em norma coletiva. Portanto, segundo este entendimento, a partir de 09-05-2008, é que o adicional de insalubridade passaria a ser calculado sobre o salário básico.
Contudo, a aplicação da Súmula 228 do TST na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade, através de decisão liminar do Min. Gilmar Mendes, proferida em 15.07.2008, em Reclamação ajuizada pela CNI, Proc. nº 6.266-0.
Portanto, o adicional de insalubridade, tanto antes como após a edição da Súmula Vinculante nº 4 do STF, continua a ser calculado sobre o salário mínimo de acordo com o artigo 192 da CLT, até que nova base seja estabelecida mediante lei.
Isso porque no julgamento que deu origem à Súmula Vinculante nº 4 do STF (“Salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”), a Suprema Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou norma coletiva, como, aliás, está expresso nos fundamentos da decisão liminar proferida pelo Min. Gilmar Mendes na Reclamação n. 6.266-6, o que confirma que a declaração de inconstitucionalidade se deu sem pronúncia de nulidade, de modo que persiste a vigência da norma reputada inconstitucional até que o legislador defina critério diverso para a regulação da matéria, ante a impossibilidade de o Poder Judiciário substituir o legislador (conforme Súmula n° 4).
Neste sentido, acosta-se decisão da 7ª Turma do TST, acórdão da lavra do Ministro Ives Gandra Martins Filho (proc. nº 1150/2005-086-15-00, publicada no DJ em 23-05-2008):
“ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO (CLT, ART. 192). DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM PRONÚNCIA DE NULIDADE). SÚMULA Nº 228 DO TST E SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF. 1. O STF, ao apreciar o RE-565.714-SP, sob o pálio da repercussão geral da questão constitucional referente à base de cálculo do adicional de insalubridade, editou a Súmula Vinculante 4, reconhecendo a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo, mas vedando a substituição desse parâmetro por decisão judicial. 2. Assim decidindo, a Suprema Corte adotou técnica decisória conhecida no direito constitucional alemão como declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade), ou seja, a norma, não obstante ser declarada inconstitucional, continua a reger as relações obrigacionais, em face da impossibilidade de o Poder Judiciário se substituir ao legislador para definir critério diverso para a regulação da matéria. 3. Nesse contexto, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade do art. 192 da CLT e, por conseguinte, da própria Súmula nº 228 do TST, tem-se que a parte final da Súmula Vinculante 4 do STF não permite criar critério novo por decisão judicial, razão pela qual, até que se edite norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo distinta do salário mínimo para o adicional de insalubridade, continuará a ser aplicado esse critério para o cálculo do referido adicional, salvo a hipótese da Súmula nº 17 do TST, que prevê o piso salarial da categoria, para aquelas categorias que o possuam (já que o piso salarial é o salário mínimo da categoria). Recurso de revista provido.”
De outra parte, revogada a Súmula 17 do TST, prevalece o entendimento de que não há mais que se falar …
