EXCELENTISSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA MM° $[processo_vara] VARA DO TRABALHO DE $[processo_comarca] - $[processo_uf]
PROCESSO Nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_nome_completo]., já qualificada nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA que lhe move $[parte_reu_nome_completo], por intermédio dos seus procuradores, advogados infra-assinados (instrumento de procuração anexo), vem à presença de V. Exa., para apresentar sua
CONTESTAÇÃO
nos termos do artigo 847 da Consolidação das Leis Trabalhistas, pelos motivos de fato e de direito que passa a expor:
• PRELIMINARMENTE
Da prescrição qüinqüenal
Argüi a Reclamada, "ad cautelam", a prescrição qüinqüenal prevista no art. 7º, inciso XXIX, da atual Constituição Federal, que deverá ser declarada por ocasião da prolação da sentença.
• MÉRITO
Da contratualidade
Esta reclamada informa a este MM. Juízo, a fim de elucidar os fatos e adequá-los à realidade fática, que o autor trabalhou em favor desta ré durante o período compreendido entre o dia $[geral_data_generica] e $[geral_data_generica], exercendo, durante toda a contratualidade, a função de auxiliar de expedição, restando impugnadas quaisquer outras datas e/ou funções em contrário.
Cumpre salientar que o autor percebeu, como última remuneração, para fins rescisórios, o valor de R$ 1.160,23, restando, pois, impugnadas quaisquer afirmações em contrário.
Por fim, informa a ré que o autor foi dispensada sem justa causa, com aviso prévio trabalhado.
Das multas dos arts. 467 e 477 da CLT
Postula o autor a aplicação das multas previstas nos arts. 467 e 477 da CLT.
Sem razão.
Quanto à multa do art. 467 da CLT, aduz a ré que a maioria das parcelas discutidas neste feito são controversas, restando impossível a incidência da multa pleiteada.
No que tange à multa do art. 477 da CLT, informa a reclamada ser inviável, haja vista que parte das parcelas rescisórias (homologação do TRCT, ainda que sem alcance da integralidade de valores) devidas ao autor quando de seu desligamento da empresa ré (o saque dos depósitos fundiários faz parte do rol de valores devidos quando da rescisão contratual, acrescido de parte do valor rescisório – R$ 1.400,00) foram alcançadas ao reclamante dentro do prazo legal.
Pela improcedência do pedido “l” da petição inicial.
Das alegadas diferenças de FGTS
Alega o autor ser credor de diferenças fundiárias.
Contesta-se o tópico nos seguintes termos:
Dispõe, a ré, que o FGTS não deverá incidir sobre parcelas, porventura, deferidas nesta lide, uma vez que sendo o mesmo acessório de um principal indevido, torna-se igualmente descabido.
Caso este não seja o entendimento de V.Exa, contudo, o que se admite diante do princípio da eventualidade processual, requer seja autorizada a compensação/dedução dos valores já depositados na conta vinculada do autor, a serem apurados em liquidação de sentença.
Pela improcedência dos pedidos “d”, “e” e “f” do petitório.
Da entrega das guias para encaminhamento do seguro desemprego
Afirma o autor não ter recebido as guias para encaminhamento do seguro desemprego.
Requer, diante disso, a entrega das guias ou indenização pelo não fornecimento.
Sem razão.
Isto porque, conforme demonstram os documentos, em anexo, ao autor foram entregues as guias para encaminhamento do seguro desemprego, nada mais lhe sendo devido a este título.
Pela improcedência do pedido “m” do petitório.
Dos adicionais de insalubridade e periculosidade
Da impossibilidade de cumulação
Da base de cálculo
O reclamante postula pagamento de adicional de insalubridade e periculosidade, alegando ter trabalhado em contato com agentes maléficos à sua saúde.
Não merece consideração o pedido obreiro.
Isto porque o autor jamais manteve contato com qualquer agente insalubre ou periculoso durante o período contratual que pudesse ensejar o recebimento dos respectivos adicionais, eis que as únicas funções que exercera durante o contrato de trabalho foram aquelas inerentes a de auxiliar de expedição, as quais não necessitam de manuseio ou contato com agentes insalubres e/ou periculosos.
Apenas para constar, informa a reclamada que o reclamante jamais laborou no setor de testes e/ou laborou exposto a eletricidade, sendo tais situações oriundas, exclusivamente, de sua fértil imaginação, totalmente desvinculada com a realidade fática operada durante a contratualidade.
De qualquer sorte, registra-se, aqui, que o reclamante sempre recebeu os EPI’s necessários à realização segura de sua função laboral.
Independente do ângulo que se analise, indevidos são os adicionais pleiteados pelo obreiro, seja pela ausência de amparo fático que os justifiquem, seja pela impossibilidade de cumulação de dois adicionais.
Isto porque se sabe que o recebimento de dois adicionais é vedado por nossa legislação, haja vista o que prevê os arts. 193, parágrafo 2º do texto consolidado bem como o art. 7º, XXII, da Carta Magna, os quais proíbem, expressamente, que o empregado se beneficie de dois adicionais.
Acerca da matéria ora discutida, o Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região vem decidindo de forma favorável à tese da reclamada, senão vejamos:
”EMENTA: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ADICIONAL DE PENOSIDADE. ACUMULAÇÃO VEDADA. Incabível a acumulação dos adicionais de insalubridade e penosidade quando a norma que instituiu a última vantagem determina expressamente a necessidade de o trabalhador optar pela percepção do adicional de insalubridade, de periculosidade ou de penosidade. Recurso da reclamante a que se nega provimento. (...).” Acórdão - Processo 0012100-06.2009.5.04.0011 (RO), Redator: HUGO CARLOS SCHEUERMANN, Data: 22/07/2010, Origem: 11ª Vara do Trabalho de Porto Alegre. Grifamos
“EMENTA: CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. A cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade não se harmoniza com os princípios e com o sistema de valores presentes na Constituição Federal. A opção por um ou outro dos adicionais não esvazia o conteúdo da norma constitucional que confere proteção aos empregados, porque o adicional mais expressivo é garantido. Provimento negado ao recurso do reclamante. (...).” Acórdão - Processo 0129500-30.2008.5.04.0511 (RO), Redator: JOSÉ FELIPE LEDUR, Data: 27/10/2010, Origem: 1ª Vara do Trabalho de Bento Gonçalves. Grifamos
“EMENTA: RECURSO DO RECLAMADO. DIFERENÇAS SALARIAIS. ACÚMULO DE FUNÇÕES. No sistema legal brasileiro, não se adota, em princípio, salário por serviço específico. Inteligência do art. 456, parágrafo único, da CLT. Cumprimento de tarefas, pelo empregado, decorrem do jus variandi do empregador quando realizadas dentro da jornada normal de trabalho. Indevidas as diferenças salariais. Apelo provido. CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. Espécie em que o adicional de periculosidade pago pelo réu ao longo do contrato é mais vantajoso do que o adicional de insalubridade em grau máximo calculado sobre o salário mínimo. Além disso, é incabível a cumulação do adicional de periculosidade recebido com a insalubridade deferida, em face do que dispõe o § 2º do art. 193 da CLT. Recurso provido. DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS. Embora reconhecida a validade dos registros de horário, remanescem diferenças de horas extras em favor do autor. Recurso (...).” Acórdão - Processo 0105700-02.2009.5.04.0005 (RO), Redator: VANDA KRINDGES MARQUES, Data: 23/06/2010, Origem: 5ª Vara do Trabalho de Porto Alegre. Grifamos
De toda a sorte, relembra a ré que não há como ser deferida a pretensão acessória de reflexos nas demais parcelas elencadas nos itens em epígrafe, posto que os adicionais têm natureza eminentemente indenizatória, uma vez que visa indenizar o empregado pelo contato com agentes nocivos a sua saúde, sendo incorreto falarmos em integração do mesmo.
Por cautela, esta reclamada resguarda o direito de provar suas alegações quando da instrução do feito.
Atente-se o MM. Juízo, neste momento, ao fato de que o autor desta ação reclamou, tão somente, dos adicionais de insalubridade e periculosidade, não questionando, sequer mencionando em sua prefacial, qualquer questão acerca da base de cálculo dos referidos, razão pela qual não deve este magistrado manifestar-se sobre tal tema, sob pena de incidência de julgamento extra petita, o que é vedado.
Apenas por extrema cautela, esta reclamada tece algumas considerações acerca da base de cálculo para pagamento do adicional de insalubridade.
Excelência, data maxima venia, não há como ser deferida outra base de cálculo para o adicional de insalubridade que não o salário mínimo, já que inexiste norma específica que atribua outra base de cálculo diferente desta.
Insta salientar que o inciso XXIII do art. 7º da CF assegura o direito ao "adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres e perigosas, na forma da lei". A norma constitucional, ao se utilizar da preposição "de", define a natureza remuneratória do adicional de insalubridade, e não que deva este adicional ser calculado "sobre" a remuneração. De resto, aquela regra determina expressamente que o adicional é devido "na forma da lei".
A jurisprudência consolidada do TST, conforme súmula nº 228, era no sentido de, até regulamentação em contrário, o adicional de insalubridade seria calculado sobre o salário mínimo de acordo com o artigo 192 da CLT, salvo quando estabelecido por lei, por convenção coletiva ou por sentença normativa, salário profissional, hipótese em que sobre este será calculado o adicional, nos termos da súmula nº 17 do TST.
Todavia, o TST, através da Resolução n.º 148 de 26-06-2008, revogou a súmula nº 17 e a OJ 02 da SDI 1, e deu nova redação a Súmula nº 228, definindo que, a partir da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do STF, a base de cálculo do adicional de insalubridade é o “salário básico”, salvo critério mais vantajoso previsto em norma coletiva. Portanto, segundo este entendimento, a partir de 09-05-2008, é que o adicional de insalubridade passaria a ser calculado sobre o salário básico.
Contudo, restou suspensa a aplicação da Súmula 228 do TST na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade, através de decisão liminar do Min. Gilmar Mendes, proferida em 15.07.2008, em Reclamação ajuizada pela CNI, Proc. nº 6.266-0.
Portanto, o adicional de insalubridade, tanto antes como após a edição da Súmula Vinculante nº 4 do STF, continua a ser calculado sobre o salário mínimo de acordo com o artigo 192 da CLT, até que nova base seja estabelecida mediante lei.
Isso porque no julgamento que deu origem à Súmula Vinculante nº 4 do STF (“Salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”), a Suprema Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou norma coletiva, como, aliás, está expresso nos fundamentos da decisão liminar proferida pelo Min. Gilmar Mendes na Reclamação n. 6.266-6, o que confirma que a declaração de inconstitucionalidade se deu sem pronúncia de nulidade, de modo que persiste a vigência da norma reputada inconstitucional até que o legislador defina critério diverso para a regulação da matéria, ante a impossibilidade de o Poder Judiciário substituir o legislador (conforme Súmula n° 4).
Neste sentido, acosta-se decisão da 7ª Turma do TST, acórdão da lavra do Ministro Ives Gandra Martins Filho (proc. nº 1150/2005-086-15-00, publicada no DJ em 23-05-2008):
“ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO (CLT, ART. 192). DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM PRONÚNCIA DE NULIDADE). SÚMULA Nº 228 DO TST E SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF. 1. O STF, ao apreciar o RE-565.714-SP, sob o pálio da repercussão geral da questão constitucional referente à base de cálculo do adicional de insalubridade, editou a Súmula Vinculante 4, reconhecendo a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo, mas vedando a substituição desse parâmetro por decisão judicial. 2. Assim decidindo, a Suprema Corte adotou técnica decisória conhecida no direito constitucional alemão como declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade), ou seja, a norma, não obstante ser declarada inconstitucional, continua a reger as relações obrigacionais, em face da impossibilidade de o Poder Judiciário se substituir ao legislador para definir critério diverso para a regulação da matéria. 3. Nesse contexto, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade do art. 192 da CLT e, por conseguinte, da própria Súmula nº 228 do TST, tem-se que a parte final da Súmula Vinculante 4 do STF não permite criar critério novo por decisão judicial, razão pela qual, até que se edite norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo distinta do salário mínimo para o adicional de insalubridade, continuará a ser aplicado esse critério para o cálculo do referido adicional, salvo a hipót…
