EXCELENTISSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA MM° $[processo_vara] VARA DO TRABALHO DE $[processo_comarca] - $[processo_uf]
PROCESSO Nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_nome_completo], já qualificada nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA que lhe move $[parte_reu_nome_completo], por intermédio dos seus procuradores, advogados infra-assinados (instrumento de procuração anexo), vem à presença de V. Exa., para apresentar sua
CONTESTAÇÃO
nos termos do artigo 847 da Consolidação das Leis Trabalhistas, pelos motivos de fato e de direito que passa a expor:
• PRELIMINARMENTE
Inépcia da inicial – das fundamentações sem pedidos
Devem ser declaradas as inépcias da inicial no que concerne ao pedido de adicional de insalubridade, bem como de horas extras, haja vista que inexistem quaisquer pedidos a respeito.
Ocorre que, apesar de constar pequenas explanações a respeito na fundamentação da exordial acerca do tópico, não há qualquer pedido de condenação neste sentido!
Registre-se que a jurisprudência é cristalina ao declarar a inépcia em situações análogas a que ora se examina. Veja-se decisão neste sentido:
PEDIDO CERTO E DETERMINADO - NECESSIDADE – “É clara a regra do art. 840 da CLT que exige que o autor lance na peça inaugural, dentre outros requisitos, “o pedido”. Da mesma forma, diz o art. 282, IV, do CPC, que na inicial deve conter o pedido e suas especificações, enquanto que o art. 460 do mesmo CPC veda ao juiz proferir decisão diversa do que fora pedido. Aliás, é dever do julgador, até mesmo para poder cumprir o princípio da imparcialidade, não suprir as deficiências das partes e seus patronos, já que a procurapela verdade real não se confunde com ajuda aos incautos. Ademais, não tem obrigação de adivinhar ou saber de pretensões ocultas, posto que “bola de cristal” é objeto de trabalho de videntes e o dom da onisciência a Deus pertence.” (TRT 15ª R - Proc. 29146/01 - Ac. 17540/02 - 5ª T - Rel. juiz Carlos Augusto Escanfella - DOESP 13.05.2002) In: Revista de Jurisprudência Trabalhista do TRT da 4ª Região (repositório autorizado), Editora HS, Ano 19, nº 222, junho de 2002, p. 136.
Portanto, deve ser fulminada a afirmação e exposição de motivos contidas na fundamentação da peça portal, as quais se referem ao pedido de adicional de insalubridade e horas extras, posto que tais alegações são flagrantemente ineptas, conforme disposto no § 1º do artigo 840 da CLT.
• MÉRITO
Da contratualidade
Esta reclamada informa a este MM. Juízo, a fim de elucidar os fatos e adequá-los à realidade fática, que o autor trabalhou em favor desta ré durante o período compreendido entre o dia $[geral_data_generica] e $[geral_data_generica], restando impugnadas quaisquer outras datas em contrário.
Cumpre salientar que o autor percebeu, como última remuneração, para fins rescisórios, o valor de R$ 1.112,10 restando, pois, impugnadas quaisquer afirmações em contrário.
Por fim, informa a ré que a rescisão contratual do autor se deu por iniciativa do empregador sem justa causa, com aviso prévio trabalhado.
Da anotação da CTPS
Das verbas rescisórias
Alega o autor não ter sido anotado seu contrato de trabalho em sua CTPS.
Alega, também, não ter recebido corretamente as verbas rescisórias.
Sem razão.
Conforme dispõem o TRCT e recibo de pagamento, ambos em anexo, o autor recebeu todas as verbas rescisórias as quais fazia jus quando da despedida sem justa causa, não mais lhe sendo devido a este título.
Cabe ressaltar, por importante, que como se verifica no recibo de pagamento anexado aos autos com esta defesa, o autor aportou sua assinatura no documento, inclusive havendo ratificação por tabelião, o que agrega veracidade ao ali exposto (alcance ao ex trabalhador, pela reclamada, do valor total das verbas rescisórias), não podendo o reclamante alegar desconhecimento.
Neste momento, se mostra necessária a apuração, por este MM. Juízo, de litigância de má fé do reclamante, eis que menciona em sua peça portal que não recebeu o valor de R$ 3.736,66, sendo que existe prova documental do recebimento deste valor, inclusive ratificada em Tabelionato.
É uma situação extremamente grave, Excelência, receber um valor, aportar sua assinatura em um documento cujo Tabelião ratifica, e vir perante este magistrado dizer que não o fez, o que merece atenção de Vossa Excelência acerca do requerimento abaixo de condenação do reclamante como litigante de má fé.
Em continuação à defesa, diz a reclamada que, no que tange à assinatura da CTPS, registre-se que o contrato de trabalho firmado entre as partes está devidamente registrado na carteira profissional do autor, não entendendo esta reclamada este item na exordial, por absolutamente inócuo.
Neste momento, requer a reclamada, por entender importante, a exibição, pelo reclamante, de sua CTPS junto à este MM. Juízo, sob pena de multa.
Pela improcedência dos pedidos “a” e “d” do petitório.
Do adicional de insalubridade
Da base de cálculo
O reclamante postula pagamento de adicional de insalubridade.
Não merece consideração o pedido obreiro.
Antes de mais nada, necessário reportar-se à preliminar supra. Caso, contudo, Vossa Excelência entenda por superá-la, o que se admite apenas para argumentar, esta reclamada adentra ao mérito para, a seguir, contestá-lo.
Pois bem, ao adentrar ao mérito da questão supra, tem-se que a reclamada resta impedida de defender-se de forma mais completa quanto a este tópico, tendo em vista a ausência de dados fáticos que embasem o pedido obreiro.
Isto porque o autor sequer menciona em sua minúscula narrativa fática quais atividades e/ou manuseio com produtos supostamente maléficos à sua saúde manteve contato durante a contratualidade, o que justificaria seu pedido de perícia técnica e recebimento de adicional de insalubridade, impedindo que a reclamada apresente contestação específica ao tópico.
De qualquer sorte, necessário informar a este MM. Juízo que o autor recebeu, durante todo seu pacto laboral, adicional de insalubridade em grau médio, não havendo que se falar em aumento de grau do referido adicional.
Registre-se, por importante, que o reclamante sempre recebeu os EPI’s necessários à realização segura de sua função laboral.
Atente-se o MM. Juízo, neste momento, ao fato de que o autor desta ação reclamou, tão somente, o recebimento do adicional de insalubridade, não questionando, sequer mencionando em sua prefacial, qualquer questão acerca da base de cálculo do referido, razão pela qual não deve este magistrado manifestar-se sobre tal tema, sob pena de incidência de julgamento extra petita, o que é vedado.
Apenas por extrema cautela, esta reclamada tece algumas considerações acerca da base de cálculo para pagamento do adicional de insalubridade.
Excelência, data maxima venia, não há como ser deferida outra base de cálculo para o adicional de insalubridade que não o salário mínimo, já que inexiste norma específica que atribua outra base de cálculo diferente desta.
Insta salientar que o inciso XXIII do art. 7º da CF assegura o direito ao "adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres e perigosas, na forma da lei". A norma constitucional, ao se utilizar da preposição "de", define a natureza remuneratória do adicional de insalubridade, e não que deva este adicional ser calculado "sobre" a remuneração. De resto, aquela regra determina expressamente que o adicional é devido "na forma da lei".
A jurisprudência consolidada do TST, conforme súmula nº 228, era no sentido de, até regulamentação em contrário, o adicional de insalubridade seria calculado sobre o salário mínimo de acordo com o artigo 192 da CLT, salvo quando estabelecido por lei, por convenção coletiva ou por sentença normativa, salário profissional, hipótese em que sobre este será calculado o adicional, nos termos da súmula nº 17 do TST.
Todavia, o TST, através da Resolução n.º 148 de 26-06-2008, revogou a súmula nº 17 e a OJ 02 da SDI 1, e deu nova redação a Súmula nº 228, definindo que, a partir da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do STF, a base de cálculo do adicional de insalubridade é o “salário básico”, salvo critério mais vantajoso previsto em norma coletiva. Portanto, segundo este entendimento, a partir de 09-05-2008, é que o adicional de insalubridade passaria a ser calculado sobre o salário básico.
Contudo, restou suspensa a aplicação da Súmula 228 do TST na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade, através de decisão liminar do Min. Gilmar Mendes, proferida em 15.07.2008, em Reclamação ajuizada pela CNI, Proc. nº 6.266-0.
Portanto, o adicional de insalubridade, tanto antes como após a edição da Súmula Vinculante nº 4 do STF, continua a ser calculado sobre o salário mínimo de acordo com o artigo 192 da CLT, até que nova base seja estabelecida mediante lei.
Isso porque no julgamento que deu origem à Súmula Vinculante nº 4 do STF (“Salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”), a Suprema Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou norma coletiva, como, aliás, está expresso nos fundamentos da decisão liminar proferida pelo Min. Gilmar Mendes na Reclamação n. 6.266-6, o que confirma que a declaração de inconstitucionalidade se deu sem pronúncia de nulidade, de modo que persiste a vigência da norma reputada inconstitucional até que o legislador defina critério diverso para a regulação da matéria, ante a impossibilidade de o Poder Judiciário substituir o legislador (conforme Súmula n° 4).
Neste sentido, acosta-se decisão da 7ª Turma do TST, acórdão da lavra do Ministro Ives Gandra Martins Filho (proc. nº 1150/2005-086-15-00, publicada no DJ em 23-05-2008):
“ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO (CLT, ART. 192). DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM PRONÚNCIA DE NULIDADE). SÚMULA Nº 228 DO TST E SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF. 1. O STF, ao apreciar o RE-565.714-SP, sob o pálio da repercussão geral da questão constitucional referente à base de cálculo do adicional de insalubridade, editou a Súmula Vinculante 4, reconhecendo a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo, mas vedando a substituição desse parâmetro por decisão judicial. 2. Assim decidindo, a Suprema Corte adotou técnica decisória conhecida no direito constitucional alemão como declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade), ou seja, a norma, não obstante ser declarada inconstitucional, continua a reger as relações obrigacionais, em face da impossibilidade de o Poder Judiciário se substituir ao legislador para definir critério diverso para a regulação da matéria. 3. Nesse contexto, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade do art. 192 da CLT e, por conseguinte, da própria Súmula nº 228 do TST, tem-se que a parte final da Súmula Vinculante 4 do STF não permite criar critério novo por decisão judicial, razão pela qual, até que se edite norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo distinta do salário mínimo para o adicional de insalubridade, continuará a ser aplicado esse critério para o cálculo do referido adicional, salvo a hipótese da Súmula nº 17 do TST, que prevê o piso salarial da categoria, para aquelas categorias que o possuam (já que o piso salarial é o salário mínimo da categoria). Recurso de revista provido.”
De outra parte, revogada a Súmula 17 do TST, prevalece o entendimento de que não há mais que se falar em utilização do salário profissional e, consequentemente, da remuneração, do salário normativo ou do piso salarial da categoria, como base de cálculo do adicional de insalubridade.
Neste sentido, manifesta-se a recente jurisprudência do Egrégio TRT da 4ª Região:
“ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. Hipótese em que, analisando-se cada caso concreto, até que seja definida a matéria mediante lei, a base de cálculo do adicional de insalubridade, inexistindo notícia de previsão mais benéfica em norma coletiva, deve corresponder ao salário mínimo. (...).” - Acórdão - Processo 0000794-76.2014.5.04.0104 (RO), Data: 06/09/2016, Órgão julgador: 5a. Turma, Redator: Clóvis Fernando Schuch Santos, Origem: 4ª Vara do Trabalho de Pelotas.
“RECURSO DO RECLAMANTE. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Deve ser mantido o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade enquanto não editada lei ou norma coletiva estabelecendo parâmetro distinto, na esteira da Súmula Vinculante n. 4 do STF. Recurso improvido. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Adota-se o posicionamento majoritário desta 8ª Turma, entendendo devidos honorários advocatícios com fundamento na Lei nº 1.060/50. Declarada a hipossuficiência econômica pelo reclamante, devida a condenação do reclamado ao pagamento de honorários advocatícios. Apelo provido. (...).” - Acórdão - Processo 0000120-05.2014.5.04.0232 (RO), Data: 10/03/2016, Órgão julgador: 8a. Turma, Origem: 2ª Vara do Trabalho de Gravataí, Redator: Juraci Galvão Júnior.
O Regional editou, inclusive, a Súmula 62, pacificando a matéria:
“A base de cálculo do adicional de insalubridade permanece sendo o salário mínimo nacional enquanto não sobrevier lei dispondo de forma diversa, salvo disposição contratual ou normativa prevendo base de cálculo mais benéfica ao trabalhador.”
Não há, Excelência, como utilizar outra base de cálculo para o adicional de insalubridade que não o salário mínimo face à disposição legal neste sentido, o que se requer.
Sendo inviável, pois, o pedido principal, da mesma forma se tornam os reflexos, eis que meros acessórios.
Pela improcedência.
Da jornada extraordinária
Reclama o autor que realizava jornada extraordinária, a qual era supostamente impaga.
Aduz a reclamada não merecer qualquer consideração as afirmações soltas feitas pelo autor em sua peça inicial.
Antes de mais nada, necessário reportar-se à preliminar supra. Caso, contudo, Vossa Excelência entenda por superá-la, o que se admite apenas para argumentar, esta reclamada adentra ao mérito para, a seguir, contestá-lo.
Pois bem, primeiramente, esta reclamada IMPUGNA, nesta oportunidade, a jornada extraordinária de trabalho narrada pelo autor à preambular, eis que não reflete a realidade fática.
Por oportuno, vale salientar que o autor sempre registrou no ponto o exato momento em que iniciava seu trabalho, bem como no momento da saída e intervalos, sendo que as atividades eram todas, na medida do possível, realizadas dentro do horário de trabalho …
