Petição
EXCELENTISSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA MM. $[processo_vara]ª VARA DO TRABALHO DE $[processo_comarca]/$[processo_uf]
PROCESSO Nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_nome_completo], já qualificada nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA que lhe move $[parte_reu_nome_completo], por intermédio dos seus procuradores, advogados infra-assinados (instrumento de procuração anexo), vem à presença de V. Exa., para apresentar sua
CONTESTAÇÃO
nos termos do artigo 847, parágrafo único, da Consolidação das Leis Trabalhistas, pelos motivos de fato e de direito que passa a expor:
• MÉRITO
Da contratualidade
Esta reclamada informa a este MM. Juízo, a fim de elucidar os fatos e adequá-los à realidade fática, que a autora trabalhou em favor desta ré durante o período compreendido entre o dia $[geral_data_generica] e $[geral_data_generica], exercendo a função de auxiliar de cozinha, restando impugnadas quaisquer outras datas e/ou funções em contrário.
Por fim, informa a ré que a rescisão contratual da autora se deu por justo motivo da ex empregada.
Do justo motivo – art. 482, “b”, da CLT
Das verbas devidas neste tipo de rescisão contratual
Afirma a autora ter sido dispensada com justa causa e, na oportunidade, não ter recebido seus haveres rescisórios, bem como não ter tido sua CTPS baixada.
Sem razão.
Isto porque, em simples palavras, como antecipadamente noticiado, a autora foi dispensada por justo motivo, haja vista ter cometido falta grave (agressão verbal e física a um colega) incorrendo, pois, a reclamante, no disposto no art. 482, b, da CLT.
A ocorrência deste fato inviabilizou a continuação da relação empregatícia. A reclamante, por sua vez, negou-se a assinar o comunicado de justa causa e TRCT, bem como não permitiu que a reclamada efetivasse a baixa em sua CTPS, não restando outra alternativa à ré que não o ajuizamento de ação de consignação em pagamento.
A ação de consignação, supra mencionada, tramitou junto a esta MM.$ [processo_vara]ª Vara do Trabalho de $[processo_comarca], sob o número $[processo_numero_cnj] e contou com frágil defesa da autora, com a total inobservância da máxima jurídica de que contra fatos não há argumentos.
Logo, ao contrário do que a reclamante, maliciosamente, alega em sua reclamação, a mesma incorreu, sim, em justo motivo para findar seu contrato de trabalho, recebendo, ainda que judicialmente, mas oportuna e tempestivamente, todas as verbas rescisórias as quais fazia jus, quais sejam: saldo salarial, adicional de insalubridade em grau médio e gorjetas (vide levantamento do alvará de consignação no valor de R$ 26,63).
Por importante, quanto à baixa da CTPS da autora, informa esta ré que tal ato já foi perfectibilizado quando realizada audiência junto à ação consignatória movida por esta reclamada em desfavor da reclamante.
Oportunamente, quanto ao Boletim de Ocorrência Policial envolvendo as partes, sendo a reclamante a suposta vítima de racismo e um funcionário desta ré como alegado ofensor, necessário relembrar que a autora foi dispensada por justo motivo em virtude de agressão verbal e física desprendida por ela contra este funcionário, restando invertidos os papéis de agressor e vítima no B.O. em questão.
De qualquer sorte, vale registrar que um Boletim de Ocorrência que conta com apenas a versão do comunicante é eivado de vícios óbvios, não se prestando a sanar qualquer ponto controvertido da real verdade fática ocorrida no fatídico dia de trabalho no mês de fevereiro de 2018.
Por fim, quanto ao pedido de pagamento de aviso prévio e natalinas, na forma proporcional, multa fundiária de 40% e liberação dos depósitos de FGTS, bem como a entrega das guias do seguro desemprego, informa a ré que tais institutos não guardam relação com a forma de rescisão contratual do caso em tela – justa causa -, razão pela qual não faz jus a autora do gozo de nenhuma dessas benesses.
Pela improcedência dos pedidos “a” e “b” da petição inicial.
Da alegada jornada extraordinária; Do alegado gozo parcial do intervalo destinado ao repouso e alimentação
Postula a reclamante a condenação da reclamada ao pagamento de horas extras decorrentes de suposta extensão de jornada, bem como por alegada ausência de gozo integral do intervalo para descanso e alimentação.
Sem razão.
Inicialmente, esta reclamada IMPUGNA, nesta oportunidade, a jornada extraordinária de trabalho narrada pela autora à preambular, eis que não reflete a realidade fática.
Na realidade, a obreira foi contratada para laborar em jornada 44h/semanais, laborando seis dias e folgando um.
Por oportuno, vale salientar que a autora sempre registrou no ponto o exato momento em que ingressava na empresa, bem como no momento da saída e intervalos, sendo que as atividades eram todas, na medida do possível, realizadas dentro do horário de trabalho estipulado.
Pois bem, analisando os controles de horário anexados à presente, verifica-se que existe, de fato, a realização de algumas poucas horas extras descritas nestes documentos, contudo, em quantidades e dias absolutamente variados, o que agrega veracidade aos registros.
Evidentemente que existem períodos em que a jornada extraordinária dos empregados se torna imprescindível à uma empresa, em razão, por exemplo, do período do ano.
Entretanto, em todas estas oportunidades, isto é, de realização de jornada extra, a autora teve a respectiva contraprestação, em pecúnia, conforme faz prova o contrato de trabalho havido entre as partes e os recibos de pagamento ora anexados com esta defesa.
Diante disso, torna-se inviável o deferimento do pleito obreiro, uma vez que eventual labor extraordinário foi devidamente adimplido, conforme faz prova os documentos ora anexados com a presente contestação.
Apenas para constar, por cautela, em caso de eventual condenação, o que não se acredita, mas se ventila ante ao princípio da eventualidade processual, a aplicação do art. 58, §1º, da CLT c/c Súmula 366 do C. TST, quanto à desconsideração dos 5 a 10 minutos anteriores e posteriores ao registro do ponto da Autora.
Quanto ao intervalo destinado ao repouso e alimentação, informa a reclamada que a demandante sempre o usufruiu na integralidade, nada lhe sendo devido a este título, conforme demonstram os cartões de ponto, em anexo.
Por extrema cautela, contudo, registra a reclamada que, em caso de algum improvável deferimento, o que se admite apenas para fundamentar, necessário frisar que a reclamante pleiteia a condenação da reclamada no patamar de 20 minutos diários pelo suposto gozo parcial do intervalo, o que deve ser observado pelo Juízo em caso de condenação a fim de não incorrer em julgamento ultra petita, o que é vedado pela legislação vigente.
Ainda por cautela, importante referir que não se confundem as horas laboradas após as jornadas de trabalho fixadas na legislação celetista, com as decorrentes de intervalos legais. Tal conclusão é inequívoca, considerando que tais previsões legais encontram-se situadas em dispositivos distintos do texto consolidado (já que relacionado à efetiva prestação de serviços).
Desta forma, caso haja entendimento de que necessário o pagamento de intervalos, não se poderá conferir natureza salarial ao respectivo valor, razão porque eventual cominação imposta deverá acarretar apenas o pagamento indenizatório equivalente ao adicional de horas extras, não havendo, ainda, que se falar em repercussões em outras verbas.
Tal entendimento é corroborado por eméritos juristas, como o ilustre Sérgio Pinto Martins, o qual afirma que “A natureza do intervalo não concedido é de pagamento em compensação. Não representa hora extra”. 1
Valentim Carrion também analisa a questão, afirmando que a norma “prevê indenização para quem não usufrui intervalo; é indenização e não remuneração por existência de prestação de trabalho”. 2
Frente ao exposto, na remota hipótese de condenação ao pagamento de horas decorrentes dos intervalos legais, requer seja reconhecida a natureza indenizatória deste pagamento, não se lhe aplicando qualquer repercussão sobre as demais verbas salariais.
Outrossim, a teor do parágrafo 2º, do art. 71, Consolidado, bem como nos termos da Orientação Jurisprudencial 178 da SDI-1 do C. TST, cumpre aduzir que o intervalo para repouso e alimentação usufruído pela autora não deverá compor sua jornada de trabalho.
Ad argumentandum, caso esta reclamada seja condenada ao pagamento de horas extras, quer decorrentes de extensão da jornada, quer de intervalos, o que não se espera, requer a compensação de todos os valores já pagos sob o mesmo título, bem como sejam descontados os dias em que o reclamante não trabalhou, tais como faltas, feriados, férias, licenças e benefícios previdenciários.
Ainda, por amor ao argumento, eventuais horas extras deferidas devem levar em consideração o salário base da autora, sem o acréscimo de outros adicionais.
Também, em caso de algum deferimento de horas extras, o que se admite apenas para fins de argumentação, será devido, tão somente, o valor do adicional pelo trabalho extraordinário, uma vez que o valor da hora normal já foi contraprestada pela empresa, evitando, assim, a ocorrência de bis in idem.
Quanto ao pedido de reflexos das horas extras, refere-se que são indevidos, pois sendo indevido o principal, da mesma forma descabe o acessório.
Acerca dos reflexos, merece especial atenção o pleito obreiro de repercussões das horas extras em RSR e feriados, aviso prévio, férias e 13º salário.
Não pode prosperar tal pedido, uma vez que não é possível um deferimento no sentido pleiteado pela autora porque, em simples palavras, isto acarretaria duplicidade de reflexos das horas extras nas demais parcelas, posto que, além da incidência direta das horas extras nas rubricas, haveria uma repercussão indireta, disfarçada sob o título de “aumento da média remuneratória”, o que não se pode admitir.
Da mesma forma, não se pode admitir o pleito obreiro no que tange aos reflexos, porque a pretensão da reclamante de integrar RSR (acrescido dos reflexos provenientes de horas extras) em outras parcelas (férias, 13º salário), caracteriza o bis in idem, tornando-se sistemático o excesso de condenação.
Um deferimento neste sentido acarretaria o cômputo de reflexo sobre reflexos, a saber, incidência dos repousos e feriados, que notoriamente são reflexos, em outras parcelas, tais como férias, 13º salário, caracterizando o enriquecimento ilícito do autor, o que deve ser indeferido.
Na verdade, eventual condenação neste sentido, além de representar verdadeira condenação na forma de bis in idem, como já dito, procedimento este vedado por nosso ordenamento jurídico, também violaria a previsão inserta no parágrafo 2º, art. 7º, da Lei nº 605/49, que assim dispõe:
"consideram-se já remunerados os dias de repouso semanal do empregado mensalista ou quinzenalista, cujo cálculo de salário mensal ou quinzenal, ou cujos descontos por falta sejam efetuados na base do número de dias do mês ou de trinta (30) e quinze (15) diárias, respectivamente".
A condenação também violaria o entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 394, da SBDI-I, do TST, que assim dispõe:
“REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de “bis in idem”.”
Refira-se, por importante, serem indevidos quaisquer reflexos nas parcelas de cunho indenizatório.
Por derradeiro, considerando-se os fatos acima narrados, espera-se a improcedência das pretensões formuladas, eis não refletem a realidade fática operada durante a contratualidade, requerendo-se a observância do disposto nos arts. 373, I, do NCPC c/c art. 818 da CLT.
Improcedem, pois, os pedidos “c” e “g” do petitório.
Do adicional de insalubridade; Da base de cálculo
Postula a autora pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo.
Sem razão a obreira, contudo.
Primeiro, cumpre a esta reclamada impugnar as alegações da obreira de que faria jus ao pagamento do referido adicional em grau máximo, eis que carente de enquadramento legal.
Depois, informa esta reclamada que a reclamante já recebeu, durante todo o período contratual, conforme fazem prova os contra cheques juntados com esta defesa, adicional de insalubridade em grau médio, eis que as atividades laborais por ela desenvolvidas geravam tal obrigação no grau já referido.
Também, esta demandada informa ao juízo que o pleito obreiro de majoração de grau médio para máximo do adicional de insalubridade é uma verdadeira afronta à realidade fática operada durante toda a contratualidade, não podendo ser validado, sob qualquer hipótese, por este MM. Juízo.
Isto porque, em simples palavras, como já dito, as atividades laborais da reclamante geravam à mesma o direito à percepção de adicional de insalubridade em grau médio e não máximo, conforme prevêem as NR’s que dispõe sobre a matéria aqui discutida, razão pela qual recebeu, a reclamante, durante todo o lapso temporal contratual, adicional de insalubridade à razão de 20% e nada a mais.
Ademais, apenas para constar, informa esta demandada que dentre as atividades laborais desempenhadas pela demandante, jamais foi realizada qualquer atividade capaz de ensejar o aumento de grau do referido adicional, razão pela qual não houve majoração do grau de adicional de insalubridade pago à autora durante toda a contratualidade.
Sinala-se que caso tivesse ocorrido mudança na atividade laboral da autora que ensejasse o aumento, de médio para máximo, do grau de adicional de insalubridade, a empresa ré teria procedido a mudança e adequação à nova realidade fática, haja vista que a reclamada cumpre os estritos termos da legislação vigente.
Pois bem, acredita esta ré que após a exposição de razões acima o pedido de adicional de insalubridade em grau máximo será julgado improcedente.
Entretanto, por extrema cautela, ainda que impere a improcedência de aumento de grau do adicional de insalubridade, esta reclamada tece algumas considerações sobre a base de cálculo para pagamento do referido adicional, caso Vossa Excelência entenda por bem arbitrar tal condenação.
Excelência, data maxima venia, não há como ser deferida outra base de cálculo para o adicional de insalubridade que não o salário mínimo, já que inexiste norma específica que atribua outra base de cálculo diferente desta.
Insta salientar que o inciso XXIII do art. 7º da CF assegura o direito ao "adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres e perigosas, na forma da lei". A norma constitucional, ao se utilizar da preposição "de", define a natureza remuneratória do adicional de insalubridade, e não que deva este adicional ser calculado "sobre" a remuneração. De resto, aquela regra determina expressamente que o adicional é devido "na forma da lei".
A jurisprudência consolidada do TST, conforme súmula nº 228, era no sentido de, até regulamentação em contrário, o adicional de insalubridade seria calculado sobre o salário mínimo de acordo com o artigo 192 da CLT, salvo quando estabelecido por lei, por convenção coletiva ou por sentença normativa, salário profissional, hipótese em que sobre este será calculado o adicional, nos termos da súmula nº 17 do TST.
Todavia, o TST, através da Resolução n.º 148 de 26-06-2008, revogou a súmula nº 17 e a OJ 02 da SDI 1, e deu nova redação a Súmula nº 228, definindo que, a partir da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do STF, a base de cálculo do adicional de insalubridade é o “salário básico”, salvo critério mais vantajoso previsto em norma coletiva. Portanto, segundo …