Petição
EXCELENTISSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA $[processo_vara]ª VARA DO TRABALHO DE $[processo_comarca] - $[processo_uf]
PROCESSO Nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_nome_completo], já qualificada nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA que lhe move $[parte_reu_nome_completo], por intermédio dos seus procuradores, advogados infra-assinados (instrumento de procuração anexo), com escritório situado na $[advogado_endereco], onde recebem avisos e intimações (CPC, art. 39, I), vem à presença de V. Exa., para apresentar sua
CONTESTAÇÃO
nos termos do artigo 847 da Consolidação das Leis Trabalhistas, pelos motivos de fato e de direito que passa a expor:
PRELIMINARMENTE
Da Prescrição Quinquenal
Argui a Reclamada, "ad cautelam", a prescrição quinquenal prevista no art. 7º, inciso XXIX, da atual Constituição Federal, que deverá ser declarada por ocasião da prolação da sentença.
Inépcia da inicial – da fundamentação sem pedido
Deve ser declarada a inépcia da inicial no que concerne ao pedido de reconhecimento de vínculo em período anterior à anotação de CTPS, haja vista que inexiste qualquer pedido a respeito.
Ocorre que, apesar de constar na fundamentação da exordial postulação acerca de reconhecimento de vínculo em período anterior à anotação de CTPS, não há qualquer pedido de condenação neste sentido!
Registre-se que a jurisprudência é cristalina ao declarar a inépcia em situações análogas a que ora se examina. Veja-se decisão neste sentido:
PEDIDO CERTO E DETERMINADO - NECESSIDADE – “É clara a regra do art. 840 da CLT que exige que o autor lance na peça inaugural, dentre outros requisitos, “o pedido”. Da mesma forma, diz o art. 282, IV, do CPC, que na inicial deve conter o pedido e suas especificações, enquanto que o art. 460 do mesmo CPC veda ao juiz proferir decisão diversa do que fora pedido. Aliás, é dever do julgador, até mesmo para poder cumprir o princípio da imparcialidade, não suprir as deficiências das partes e seus patronos, já que a procurapela verdade real não se confunde com ajuda aos incautos. Ademais, não tem obrigação de adivinhar ou saber de pretensões ocultas, posto que “bola de cristal” é objeto de trabalho de videntes e o dom da onisciência a Deus pertence.” (TRT 15ª R - Proc. 29146/01 - Ac. 17540/02 - 5ª T - Rel. juiz Carlos Augusto Escanfella - DOESP 13.05.2002) In: Revista de Jurisprudência Trabalhista do TRT da 4ª Região (repositório autorizado), Editora HS, Ano 19, nº 222, junho de 2002, p. 136.
Portanto, deve ser fulminada a afirmação e exposição de motivos contidas na fundamentação da peça portal, as quais se referem ao pedido de reconhecimento de vínculo em período anterior à anotação de CTPS, posto que tais alegações são flagrantemente ineptas, conforme disposto no § 1º do artigo 840 da CLT e no inciso I do parágrafo único do artigo 295 do CPC.
Da aplicação da Súmula 330 do TST
A empresa reclamada requer seja observado por este MMº Juízo a aplicação da Súmula nº 330 do C. TST, no que se refere aos pedidos que se referem às horas extras e reconhecimento de vínculo, na medida em que houve a expressa quitação das verbas por parte do reclamante quando da homologação do instrumento rescisório pelo Sindicato obreiro, sem ter havido qualquer ressalva.
Saliente-se que o reclamante compareceu pessoalmente, não opondo qualquer contrariedade ao Sindicato, que homologou sua rescisão contratual.
Conforme redação da Súmula referida, a única hipótese em que as parcelas consignadas no termo de rescisão não são consideradas quitadas ocorre quando sindicato obreiro opõe ressalva expressa e específica quanto às parcelas impugnadas.
Frisa-se que inexiste ressalva oposta pelo sindicato obreiro.
Diante disso, requer a aplicação da Súmula nº 330 do E. TST.
MÉRITO
Da contratualidade
Esta reclamada informa a este MM. Juízo, a fim de elucidar os fatos e adequá-los à realidade fática, que o autor iniciou sua prestação laboral, em favor desta ré, em $[geral_data_generica], sendo dispensado, sem justa causa, com aviso prévio indenizado, em $[geral_data_generica].
Exerceu, como última função, a de coordenador de qualidade, restando impugnadas quaisquer afirmações em contrário.
Quanto à jornada de trabalho, ressalta-se que o autor laborava em jornada de 44h semanais, compreendidas em jornadas diárias das 7h45min às 17h45min, de segunda à quinta feira e das 7h45min às 16h45min, às sextas feiras, sempre com o regular gozo da hora intervalar para repouso e alimentação, restando impugnada a jornada mencionada na peça portal.
Do suposto contrato de trabalho existente, anterior à anotação da CTPS, no alegado período entre $[geral_data_generica] e $[geral_data_generica].
Antes de qualquer coisa, importante reporta-se à preliminar supra argüida.
Depois, caso Vossa Excelência entenda por adentrar ao mérito, o que não se espera, mas se ventila diante do princípio da eventualidade processual, esta demandada tece algumas considerações.
Primeiro, importante atentar para o fato de que o autor apenas informa, em sua petição inicial, no item ‘dos fatos’ que supostamente foi admitido em setembro de 2007 e não em outubro de 2008, conforme demonstra sua CTPS.
Entretanto, mesmo diante dessa afirmação, não há qualquer postulação no rol de pedidos neste sentido.
Diante disso, entende esta reclamada que a afirmação de que a prestação de serviços do autor iniciou-se em setembro de 2007 e não em outubro de 2008, na verdade, foi um equívoco por parte do mesmo, não devendo ser considerado por este MM. Juízo.
Registre-se que deferir algum direito decorrente desta singela e aleatória afirmação do reclamante, incorreria em julgamento extra petita, o que não se pode admitir.
Contudo, acredita esta demanda, diante da afirmação do autor, ser necessário lembrar a este MM. Juízo que a relação de emprego estabelecida entre as partes litigantes iniciou-se em $[geral_data_generica], data em que foi anotada a CTPS obreira, desconhecendo, esta empresa-ré, as razões fáticas que levaram o reclamante a “inventar” um mês e ano de início de trabalho diversos daqueles em que foi realmente admitido.
Diante disso, não há que se falar em data, mês ou ano diferentes daqueles constantes na carteira profissional do demandante, eis que este documento está, apenas, retratando a mais cristalina realidade contratual e fática operada entre as partes.
Por oportuno, importante salientar que o ônus de provar que a relação empregatícia entre as partes iniciou em data diversa daquela constante na CTPS pertence ao autor, conforme dispõe os arts. 818 da CLT c/c art. 333, I, do CPC, o qual não se desincumbirá a contento, certamente.
De qualquer sorte, vale salientar, em virtude da postulação obreira de condenação da reclamada aos recolhimentos previdenciários decorrentes do requerido reconhecimento de vínculo empregatício, que esta Justiça Especializada é incompetente para determinar recolhimento previdenciário decorrente de vínculo empregatício reconhecido judicialmente.
Apenas para constar, tem-se que os acessórios do pedido principal seguirão a mesma sorte do mesmo, restando, pois, improcedentes.
Pela improcedência.
Da suposta jornada extraordinária
Reclama o autor que realizava jornada extraordinária de forma habitual, razão pela qual postula horas extras e reflexos.
Não merece qualquer consideração as afirmações prestadas pelo autor em sua peça inicial, bem como o pleito obreiro.
Inicialmente, esta reclamada IMPUGNA, nesta oportunidade, a jornada extraordinária de trabalho narrada pelo autor à preambular, eis que não reflete a realidade fática.
Na realidade, o obreiro foi contratado para laborar de segunda à sexta feira, em jornada de 44h/semanais. Isto porque laborou das 7h45min às 17h45min, de segunda à quinta feira e das 7h45min às 16h45min, às sextas feiras, compensando, pois, o sábado e descansando no domingo.
Por oportuno, vale salientar que o autor sempre registrou no ponto o exato momento em que ingressava na empresa, bem como no momento da saída e intervalos, sendo que as atividades eram todas, na medida do possível, realizadas dentro do horário de trabalho estipulado.
Pois bem, analisando os controles de horário anexados à presente, verifica-se que existe, de fato, a realização de algumas horas extras descritas nestes documentos, contudo, em quantidades e dias absolutamente variados, o que agrega veracidade aos registros.
Evidentemente que existem períodos em que a jornada extraordinária dos empregados se torna imprescindível à uma empresa, em razão, por exemplo, do período do ano.
Entretanto, em todas estas oportunidades, isto é, de realização de jornada extra, o autor teve a respectiva contraprestação, em pecúnia, ou compensou, conforme faz prova o contrato de trabalho havido entre as partes e os recibos de pagamento ora anexados com esta defesa.
Diante disso, torna-se inviável o deferimento do pleito obreiro, uma vez que eventual labor extraordinário foi devidamente adimplido ou compensado, conforme fazem prova dos documentos ora anexados com a presente contestação.
Reitera esta demandada que toda a jornada de trabalho desenvolvida pelo autor está perfeitamente consignada nos registros de horário (docs. anexos), razão pela qual não há que se falar em mais horas extras que não aquelas ali constantes, e já devidamente pagas.
Neste momento, importante atentar que nos cartões de ponto existem pequenas variações de jornada, as quais variam de 5 a 10min diários.
Estas variações, frisa-se, não podem ser consideradas horas extras, eis que isso contraria frontalmente o entendimento pacífico dos Tribunais Pátrios de que os poucos minutos assinalados nos cartões-ponto que antecedem e/ou sucedem a jornada de trabalho não ensejam o pagamento de horas extraordinários, até porque, na maior parte das vezes, resultam da impossibilidade material de todos os empregados registrarem sua entrada e/ou saída de forma simultânea.
Tais minutos são considerados como período residual, logo não são computados para fins de pagamento de horas extras.
O critério minuto a minuto (assim chamado o cômputo, como horas extras, de pequenas variações nos registros de horário) diverge da orientação pacífica do Tribunal Superior do Trabalho, consubstanciada na Súmula 366, que dispõe:
“Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal.”
Ao comentar a referida Súmula, José Eduardo Haddad, in “Precedentes Jurisprudenciais do TST Comentados” ( Ed. ltr, São Paulo 1999, pág. 55) esclarece:
“A questão já havia sido pacificada em nossos Tribunais devido às reiteradas decisões neste sentido. É evidente que o empregado, ao chegar no estabelecimento do empregador, não começa, no mais das vezes, o seu labor logo em seguida. A guarda de pertences em vestiários, a trocada da roupa pelo uniforme, e outros, são atividade prévias do empregado que consomem certo tempo antes do início efetivo da prestação de serviços. O mesmo pode ocorrer na saída, quando o deslocamento até o relógio-ponto e o grande número de empregados a registrá-la, pode prolongar por mais alguns momentos a efetiva marcação do ponto, sem, porém, estar executando seu trabalho....”.
Também, o Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região possui o entendimento pacífico pela desconsideração dos poucos minutos que antecedem/sucedem a jornada de trabalho. Neste sentido, se destaca a redação da Súmula nº 19 do E. TRT da 4ª Região:
“O tempo despendido pelo empregado a cada registro no cartão-ponto quando não exceder de 5 (cinco) minutos, não será considerado para apuração de horas extras. No caso de excesso de tal limite, as horas extras serão consideradas minuto a minuto.”
Ad argumentandum, em caso de eventual e improvável condenação, requer a reclamada sejam consideradas como extras somente as horas excedentes ao limite normativo e sem observância do critério minuto a minuto.
Ainda, caso esta reclamada seja condenada ao pagamento de horas extras, o que não se espera, requer a compensação de todos os valores já pagos sob o mesmo título, bem como sejam descontados os dias em que o reclamante não trabalhou, tais como faltas, feriados, férias, licenças e benefícios previdenciários.
Também, por amor ao argumento, eventuais horas extras deferidas devem levar em consideração o salário base do autor, sem o acréscimo de outros adicionais.
Também, em caso de algum deferimento de horas extras, o que se admite apenas para fins de argumentação, será devido, tão somente, o valor do adicional pelo trabalho extraordinário, uma vez que o valor da hora normal já foi contraprestada pela empresa, evitando, assim, a ocorrência de bis in idem.
Quanto ao pedido de reflexos das horas extras, refere-se que são indevidos, pois sendo indevido o principal, da mesma forma descabe o acessório.
Acerca dos reflexos, merece especial atenção o pleito obreiro de repercussões das horas extras em RSR e feriados, aviso prévio, férias e 13º salário.
Este pedido é um verdadeiro absurdo, Excelência, chegando a beirar a má fé.
Isto porque, em simples palavras, isto acarretaria duplicidade de reflexos das horas extras nas demais parcelas, posto que, além da incidência direta das horas extras nas rubricas, haveria uma repercussão indireta, disfarçada sob o título de “aumento da média remuneratória”, o que não se pode admitir.
Da mesma forma, não se pode admitir o pleito obreiro no que tange aos reflexos, porque a pretensão do reclamante de integrar RSR (acrescido dos reflexos provenientes de horas extras) em outras parcelas (férias, 13º salário), caracteriza o bis in idem, tornando-se sistemático o excesso de condenação.
Um deferimento neste sentido acarretaria o cômputo de reflexo sobre reflexos, a saber, incidência dos repousos e feriados, que notoriamente são reflexos, em outras parcelas, tais como férias, 13º salário, caracterizando o enriquecimento ilícito do autor, o que deve ser indeferido.
Na verdade, eventual condenação neste sentido, além de representar verdadeira condenação na forma de bis in idem, como já dito, procedimento este vedado por nosso ordenamento jurídico, também violaria a previsão inserta no parágrafo 2º, art. 7º, da Lei nº 605/49, que assim dispõe:
"consideram-se já remunerados os dias de repouso semanal do empregado mensalista ou quinzenalista, cujo cálculo de salário mensal ou quinzenal, ou cujos descontos por falta sejam efetuados na base do número de dias do mês ou de trinta (30) e quinze (15) diárias, respectivamente".
A condenação também violaria o entendimento consubstanciado na recente Orientação Jurisprudencial nº 394, da SBDI-I, do TST, que assim dispõe:
“REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de “bis in idem”.”
Refira-se, por fim, serem indevidos quaisquer reflexos nas parcelas de cunho indenizatório, por força do disposto no artigo 457, parágrafo 2, da CLT.
Por derradeiro, considerando-se os fatos acima narrados, espera-se a improcedência das pretensões formuladas eis não passam de mera aventura jurídica do reclamante, requerendo-se a observância do disposto no inciso I do art. 333 do CPC c/c art. 818 da CLT.
Improcede, pois, o pedido “a” da peça portal.
Das horas extras decorrentes do alegado sobreaviso
Diz o reclamante que laborava em jornada de sobreaviso eis que atendia o telefone celular fornecido pela reclamada em dias e horas de descanso.
Postula horas extras.
Sem razão.
Isto porque, em simples palavras, o demandante jamais laborou em jornada de sobreaviso.
Diz-se que jamais laborou desta forma, eis que o demandante jamais ficou em sua residência, privado da realização de compromissos pessoais, aguardando algum chamado da reclamada. Isto jamais aconteceu, Excelência.
A demandada forneceu, sim, um telefone celular ao demandante, assim como procede com outros tantos funcionários, tão somente, para facilitar a comunicação dos mesmos com a empresa ré, dentro da jornada diária de labor, obviamente.
O celular, nada mais é, do que uma forma de facilitar a comunicação da empregadora com seus empregados que exercem funções que necessitam, muitas vezes, de realização externa ou na filial. Esta comunicação, frisa-se, ocorria sempre dentro da jornada diária de trabalho, jamais se estendendo extra jornada, até porque não havia necessidade.
De qualquer sorte, atente-se este MM. Juízo que o reclamante embasa seu pedido de horas extras decorrentes de sobreaviso, tão somente, pelo uso de celular fornecido pela empresa.
O celular, sinala-se, por si só, não caracteriza a jornada de sobreaviso, conforme dispõe a súmula 428 do TST, in verbis:
“SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT.
I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.
II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por …