Petição
EXCELENTISSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA $[processo_vara]ª VARA DO TRABALHO DE $[processo_comarca] - $[processo_uf]
PROCESSO Nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_nome_completo], já qualificada nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA que lhe move $[parte_reu_nome_completo], por intermédio dos seus procuradores, advogados infra-assinados (instrumento de procuração anexo), com escritório situado na $[advogado_endereco], onde recebem avisos e intimações (CPC, art. 39, I), vem à presença de V. Exa., para apresentar sua
CONTESTAÇÃO
nos termos do artigo 847 da Consolidação das Leis Trabalhistas, pelos motivos de fato e de direito que passa a expor:
• PRELIMINARMENTE
Da aplicação da Súmula 330 do TST
A empresa reclamada requer seja observado por este MM. Juízo a aplicação da Súmula nº 330 do C. TST, no que se refere aos pedidos iniciais, na medida em que houve a expressa quitação das verbas trabalhistas por parte do reclamante quando da homologação do instrumento rescisório pelo Sindicato obreiro, sem ter havido qualquer ressalva acerca dos itens ora reclamados.
Saliente-se que o reclamante compareceu pessoalmente, não opondo qualquer contrariedade ao Sindicato, que homologou sua rescisão contratual.
Conforme redação da Súmula referida, a única hipótese em que as parcelas consignadas no termo de rescisão não são consideradas quitadas ocorre quando sindicato obreiro opõe ressalva expressa e específica quanto às parcelas impugnadas.
Frisa-se que inexiste ressalva oposta pelo sindicato obreiro.
Diante disso, requer a aplicação da Súmula nº 330 do E. TST.
Inépcia da inicial – dos pedidos sem fundamentação
Deve ser declarada a inépcia dos pedidos de diferenças de comissões, danos morais e aplicação do art. 467 da CLT, eis que sem qualquer menção fática que embase tais pedidos no corpo da fundamentação da inicial.
As pretensões do reclamante, ao postular pedidos sem as respectivas fundamentações, também se constituem em pedidos incertos e indeterminados, requisito de admissibilidade da petição inicial, conforme §1º do artigo 840 da CLT e artigos 282, inciso IV, e 286, “caput”, do CPC.
O mestre J.J. Calmon de Passos, em sua obra "Comentário ao Código de Processo Civil", volume III, expõe os efeitos da inexistência de causa de pedir a uma postulação, como vejamos:
"Também determina a inépcia a falta de causa de pedir. Realmente, faltando a causa de pedir, faltará a enunciação do fato jurídico sobre o qual assenta o autor a sua pretensão. Recordemos, aqui, o que já foi dito: causa de pedir, título ou causa pendenti outra coisa não é que o fato constitutivo do direito do autor e o fato constitutivo da obrigação do réu. Se ao juiz não se oferece um e outro, retirou-se-lhe o poder de exercício, no caso concreto, da sua jurisdição, porquanto sem fato conhecido não há direito a aplicar".
Ora, os pedidos do reclamante não possuem fundamentações fáticas plausíveis de embasá-los, o que é um requisito fundamental e indispensável à petição inicial. O procedimento adotado pelo autor ao apresentar postulação sem a correspondente fundamentação ocasiona prejuízo à contestação desta reclamada, que não pode exercer, em sua plenitude, o consagrado direito constitucional da ampla defesa.
Ainda que se admita a informalidade na Justiça do Trabalho, o mínimo de fatos e justificativas embasadoras dos pedidos se tornam imprescindíveis para se consagrar o princípio do contraditório.
Logo, não sabendo a demandada quais as verbas que entende, a autora, serem incontroversas, bem como a razão que embasou o pedido de diferenças de comissões e de danos morais, em virtude da absoluta falta de fundamentação dos pedidos correlatos, resta mortalmente ferido o princípio da ampla defesa e do contraditório, motivo pelo qual deve ser indeferida a exordial.
Portanto, deve ser declarada a inépcia dos pedidos de aplicação da multa do art. 467 da CLT, condenação da ré ao pagamento de indenização por danos (assédio) morais, bem como de diferenças de comissões, posto que são flagrantemente ineptos, conforme disposto no § 1º do artigo 840 da CLT e no inciso I do parágrafo único do artigo 295 do CPC.
• MÉRITO
Da contratualidade
Esta reclamada informa a este MM. Juízo, a fim de elucidar os fatos e adequá-los à realidade fática, que o autor trabalhou em favor desta ré durante o período compreendido entre o dia $[geral_data_generica] e $[geral_data_generica], exercendo, a função de vendedor externo, restando impugnadas quaisquer outras datas e/ou funções em contrário.
Cumpre salientar que o autor percebeu, como última remuneração, o valor de R$ 1.993,36, restando, pois, impugnadas quaisquer afirmações em contrário.
Quanto à jornada de trabalho, relembre-se que o autor laborou na função de vendedor (art. 62, I, da CLT), isto é, em atividade externa incompatível com o controle de jornada, restando, pois, impugnada a jornada mencionada na peça portal.
Por fim, informa a ré que o autor foi dispensado sem justa causa, com aviso prévio indenizado.
Da suposta jornada extraordinária
Reclama o autor que realizava exaustiva jornada extraordinária, o que embasa seu pedido de horas extras e reflexos.
Aduz a reclamada não merecer qualquer consideração as afirmações prestadas pelo autor em sua peça inicial, haja vista possuírem um único objetivo, qual seja, enganar este MM. Juízo a fim de reverter valor pecuniário em favor do demandante.
Isto porque, como já dito, o reclamante exerceu, durante a contratualidade em questão, funções inerentes ao cargo que tinha, a saber, vendedor de atividade integralmente externa, o que é incompatível com o controle de jornada, não havendo que se falar em pagamento de horas extras, por força da legislação vigente (art. 62, I, da CLT).
Impugna-se, a propósito, as absurdas afirmações de que o demandante laborava em vasta jornada extraordinária, inclusive em domingos e feriados e viagens longas igualmente sem descanso, jornada noturna, haja vista que não passam de meras fantasias decorrentes da fértil imaginação do autor.
Neste momento, importante referir que o autor possuía total e plena autonomia para gerenciar seus horários da melhor forma que lhe aprouvesse, sem qualquer, ainda que mínima, ingerência por parte desta ré, estando o demandant enquadrado no disposto do art. 62, I, da CLT, isto é, não sendo abrangido pelo instituto de jornada extraordinária, o que rechaça seu pedido de pagamento de horas extras.
Neste sentido, posiciona-se o Egrégio TRT4:
“HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA. VENDEDOR. Conjunto probatório revela que o reclamante não esteve submetido a controle de jornada quando no exercício do cargo de vendedor. Não bastam para a configuração da exceção do art. 62, inciso I, da CLT a ausência de registro de horário e o exercício de atividade externa, devendo haver também a inexistência de controle da jornada pelo empregador, hipótese configurada. Recurso negado. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. ART. 469, § 3º, DA CLT. Somente é devido o adicional previsto no art. 469, § 3º, da CLT, quando o empregado comprovar, nos autos, que a transferência para prestação de serviço em localidade diversa da prevista no contrato de trabalho se deu a mando do empregador, de forma temporária e que foi necessária a fixação de domicílio para o local da transferência. Não demonstrados tais requisitos, não é devido o adicional respectivo. Recurso não provido. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Adoto o posicionamento major (...).” Acórdão - Processo 0000890-14.2012.5.04.0702 (RO) , Data: 03/04/2014, Origem: 2ª Vara do Trabalho de Santa Maria, Órgão julgador: 8a. Turma, Redator: JURACI GALVÃO JÚNIOR.
- Grifo nosso.
De qualquer sorte, por cautela, a reclamada IMPUGNA, nesta oportunidade, a jornada extraordinária de trabalho narrada pelo autor em sua exaustiva peça portal, eis que não reflete a realidade fática.
Impugna-se, especificamente, as estimativas obreiras de horas extras, por serem unilaterais e completamente desvinculadas da realidade fática.
Aliás, é impossível validar a tese inicial obreira, haja vista que é óbvio que nenhum ser humano normal, como é o caso da demandante, conseguiria perfazer tais jornadas, por absolutamente absurdas.
Relembre-se, por importante, que o reclamante exercia atividade externa incompatível com o controle de horário, sendo dono de sua própria agenda, isto é, utilizando o tempo e trabalho da forma que melhor que servisse, sem qualquer mínima ingerência da empresa ré.
Diante disso, torna-se inviável o deferimento do pleito obreiro, uma vez que empregados enquadrados no disposto no art. 62, I, da CLT como foi o caso do reclamante, não fazem jus ao pagamento de horas extras.
Apenas para constar, por cautela, em caso de eventual condenação, o que não se acredita, mas se ventila ante ao princípio da eventualidade processual, requer a reclamada a compensação de todos os valores já pagos sob o mesmo título, bem como sejam descontados os dias em que o reclamante não trabalhou, tais como faltas, feriados, férias, licenças ou até mesmo benefícios previdenciários.
Ainda, por amor ao argumento, eventuais horas extras deferidas devem levar em consideração o salário base da autora, sem o acréscimo de outros adicionais.
Também, em caso de algum deferimento de horas extras, o que se admite apenas para fins de argumentação, será devido, tão somente, o valor do adicional pelo trabalho extraordinário, uma vez que o valor da hora normal já foi contraprestada pela empresa, evitando, assim, a ocorrência de bis in idem.
Quanto ao pedido de reflexos das horas extras, refere-se que são indevidos, pois sendo indevido o principal, da mesma forma descabe o acessório.
Ainda, acerca dos reflexos, merece especial atenção o pleito obreiro de repercussões das horas extras em RSR e feriados, aviso prévio, férias e 13º salário.
Este pedido é um verdadeiro absurdo, Excelência, chegando a beirar a má fé.
Isto porque, em simples palavras, isto acarretaria duplicidade de reflexos das horas extras nas demais parcelas, posto que, além da incidência direta das horas extras nas rubricas, haveria uma repercussão indireta, disfarçada sob o título de “aumento da média remuneratória”, o que não se pode admitir.
Da mesma forma, não se pode admitir o pleito obreiro no que tange aos reflexos, porque a pretensão da reclamante de integrar RSR (acrescido dos reflexos provenientes de horas extras) em outras parcelas (férias, 13º salário), caracteriza o bis in idem, tornando-se sistemático o excesso de condenação.
Um deferimento neste sentido acarretaria o cômputo de reflexo sobre reflexos, a saber, incidência dos repousos e feriados, que notoriamente são reflexos, em outras parcelas, tais como férias, 13º salário, caracterizando o enriquecimento ilícito da autora, o que deve ser indeferido.
Na verdade, eventual condenação neste sentido, além de representar verdadeira condenação na forma de bis in idem, como já dito, procedimento este vedado por nosso ordenamento jurídico, também violaria a previsão inserta no parágrafo 2º, art. 7º, da Lei nº 605/49, que assim dispõe:
"consideram-se já remunerados os dias de repouso semanal do empregado mensalista ou quinzenalista, cujo cálculo de salário mensal ou quinzenal, ou cujos descontos por falta sejam efetuados na base do número de dias do mês ou de trinta (30) e quinze (15) diárias, respectivamente".
A condenação também violaria o entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 394, da SBDI-I, do TST, que assim dispõe:
“REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de “bis in idem”.”
Refira-se, por fim, serem indevidos quaisquer reflexos nas parcelas de cunho indenizatório, por força do disposto no artigo 457, parágrafo 2, da CLT.
Finalizando, vale registrar que pertence ao autor o ônus da prova, a teor do que dispõe os arts. 333, I do CPC c/c art. 818 da CLT.
Improcedem, pois, os pedidos “b”, “c” e “g” “ da peça portal.
Do alegado acúmulo de funções
Busca o autor a condenação da reclamada ao pagamento de um plus salarial decorrente de suposto acúmulo de funções.
Não merece prosperar o pedido, portanto.
Inicialmente, salienta-se que, conforme preliminar aduzida, o SINDICATO DO OBREIRO HOMOLOGOU A RESCISÃO CONTRATUAL. Assim, caso a reclamante tivesse alguma insurgência quanto a diferenças por acúmulo de função poderia ter as suscitado no momento da homologação sindical, o que não o fez.
Entretanto, caso a preliminar invocada não seja acolhida por Vossa Excelência, o que não se espera, mas se suscita diante do princípio da eventualidade processual, passa-se ao embate da questão.
Aduz esta reclamada que o autor exercia somente as funções inerentes ao seu cargo, a saber, vendedor, jamais exercendo qualquer atividade que fugisse das atribuições inerentes ao seu cargo, o que, por si só, afasta o pleito ora rebatido.
Salienta esta reclamada que jamais foi determinado ao reclamante que este realizasse atividades alheias à sua função, restando impugnadas todas as afirmações em contrário, por inverídicas.
Ainda que assim não fosse, supondo que o autor tivesse executado todas aquelas funções que dispõe na petição inicial, ainda assim não haveria que se falar em acúmulo de funções, haja vista que tais atividades, além de inerentes ao cargo de vendedor, não são incompatíveis com sua condição pessoal, conforme preceitua o art. 465 da CLT.
O referido artigo dispõe:
“Art. 456. A prova do contrato individual do trabalho será feita pelas anotações constantes da carteira profissional ou por instrumento escrito e suprida por todos os meios permitidos em direito.
Parágrafo único. A falta de prova ou inexistindo cláusula expressa e tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.”
Excelência, data maxima venia, não há como admitirmos que eventualmente efetuar cobranças de clientes, vender no sentido latu sensu e passar orientações de como se utiliza o produto que se está vendendo possa ser considerado tarefa incompatível com a condição pessoal de qualquer pessoa, ainda mais de um vendedor comissionista, o que já afasta a pretensão obreira. Sinala-se que as alegações da autora chegam a beirar a má-fé.
Neste sentido, segue posicionamento do Egrégio TRT4:
“ACÚMULO DE FUNÇÕES. Hipótese em que é razoável considerar que a atividade de cobrança é inerente a função de vendedor e não constitui acúmulo de funções a justificar o pagamento de um plus salarial. Apelo desprovido. (...).” Acórdão - Processo 0001351-65.2012.5.04.0029 (RO) , Data: 13/03/2014, Origem: 29ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, Órgão julgador: 11a. Turma, Redator: FLÁVIA LORENA PACHECO.
“DIFERENÇAS SALARIAIS POR ACÚMULO DE FUNÇÕES. INDEVIDAS. Tarefas exercidas que se inserem no conteúdo ocupacional da função contratada, nos termos previstos pelo artigo 456, parágrafo único, da CLT, restando indevido o pagamento do plus salarial vindicado. (...)”. Acórdão - Processo 0032200-46.2009.5.04.0022 (RO), Redator: JOÃO PEDRO SILVESTRIN, Data: 26/08/2010, Origem: 22ª Vara do Trabalho de Porto Alegre. Grifamos
“DIFERENÇAS SALARIAIS POR ACÚMULO DE FUNÇÕES. A reclamante não faz jus a adicional salarial pela execução de tarefas diretamente ligadas ao cargo para o qual foi contratada, especialmente quando estas são perfeitamente compatíveis com a sua condição pessoal, tendo sido desenvolvidas durante todo o contrato de trabalho, tudo em conformidade com a regra insculpida no parágrafo único do art. 456 da CLT. Recurso não provido. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Hipótese em que a utilização de equipamentos de proteção individual elidiu a insalubridade nas atividades da reclamante, notadamente naquelas realizadas em rodízio entre todos os funcionários do estabelecimento. Recurso que se nega provimento. (...)”.Acórdão - Processo 0101300-46.2008.5.04.0015 (RO), Redator: FLÁVIA LORENA PACHECO, Data: 03/03/2010, Origem: 15ª Vara do Trabalho de Porto Alegre. Grifamos
“RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. ACÚMULO DE FUNÇÕES. Inexistindo cláusula contratual expressa acerca do conteúdo ocupacional da função, considera-se que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com sua condição pessoal, não configurando acúmulo de funções a realização de múltiplas tarefas, compatíveis entre si, dentro da mesma jornada de trabalho e para o mesmo empregador. Inteligência do art. 456, parágrafo único, da CLT. (...)”. Acórdão - Processo 0001460-62.2010.5.04.0122 (RO), Redator: ALEXANDRE CORRÊA DA CRUZ, Data: 19/01/2012, Origem: 2ª Vara do Trabalho de Rio Grande. (Grifo nosso)
“ACÚMULO DE FUNÇÕES. PLUS SALARIAL. Acúmulo de funções compatíveis com a condição pessoal da empregada, que ocorreu desde o início a contratação. Configurada, portanto, uma condição contratual tacitamente ajustada estando, em consequência, remuneradas pelo salário mensal todas as tarefas desenvolvidas pela autora, inexistindo modificação das condições de trabalho lesiva aos seus interesses.(...) Acórdão - Processo 0001000-41.2010.5.04.0004 (RO), Redator: LENIR HEINEN, Data: 06/12/2011, Origem: 4ª Vara do Trabalho de Porto Alegre. (Grifo nosso)
Salienta-se, também, que o salário já contraprestou todas as atividades realizadas pelo trabalhador durante o lapso temporal contratual, desde que forem compatíveis com a condição pessoal do empregado, como é o caso dos autos.
Também, importante ressaltar que cabe ao obreiro a prova dos fatos alegados, conforme preceitua o artigo 818 da CLT, bem como o inciso I do artigo 333 do CPC.
Por fim, refere-se que as integrações ora postuladas, incluindo a anotação de CTPS, não são devidas, vez que são meros acessórios de um principal indevido.
Não merece guarida, portanto, o pedido “a” da peça introdutória.
Da remuneração prevista do Art. 8° da Lei n° 3.207/97
Postula o demandante a condenação da reclamada ao pagamento da remuneração prevista no art. 8° da Lei n° 3.207/57.
Sem razão.
Primeiro, há que se ficar claro que a lei lançada pelo autor para embasar seu pedido não lhe alcança.
Depois, para evitar tautologias, não faz jus o autor ao pagamento ora pleiteado tendo em vista os argumentos lançados no tópico anterior (acúmulo de funções).
Isto porque, em poucas palavras, as eventuais vezes (e ainda que não fossem eventuais) em que o demandante, porventura, efetuou cobranças junto aos clientes enquadram-se dentro do rol de atividades desenvolvidas por um vendedor, não havendo que se falar em remuneração do art. 8° da Lei 3.207/57.
Pela improcedência do pedido “e” do petitório.
Do salário utilidade
Postula o demandante a condenação da reclamada ao pagamento de salário in natura referente ao fornecimento e uso de celular e notebook fornecido pela empresa para o trabalho.
Refere, o autor, ainda, que nunca recebeu veículo para o trabalho, em que pese tal benesse fosse alcançado aos demais vendedores.
Primeiramente, cabe referir que tal referência feita pelo autor da ação em nada afeta o pedido em questão, não entendo a ré a razão de tê-lo feito.
Entretanto, para que não pairem dúvidas acerca dessa solta informação que o demandante simplesmente “jogou” em sua petição inicial, esta ré informa que o autor não utilizava veículo da empresa por não possui habilitação para tanto, isto é, o reclamante não tinha CNH categoria B, somente A.
Quando o demandante apresentou CNH categoria B, em maio de 2013, passou a utilizar, como os demais vendedores, o veículo da empresa.
Pelo que se vê, o reclamante mentiu em sua petição inicial, mais especificamente no 1° parágrafo da exposição de motivos do item “salário utilidade’ (o autor alega que a empresa não forneceu a ele veículo, como fez com os demais vendedores, o que lhe dificultou a execução das tarefas diárias, enquanto que, na verdade, era o autor que não estava habilitado para dirigir automóvel, razão pela qual não podia fazê-lo).
Isto é litigância de má-fé, Excelência, o que enseja a condenação do reclamante ao pagamento de multa, o que se requer.
Pois bem, voltando à contestação do item “salário utilidade” aduz a ré que não possui razão o autor.
A contestação deste tópico não demanda maiores delongas.
Isto porque refere a Súmula 367, I, do TST:
“UTILIDADES "IN NATURA". HABITAÇÃO. ENERGIA ELÉTRICA. VEÍCULO. CIGARRO. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO
I - A habitação, a energia elétrica e veículo fornecidos pelo empregador ao empregado, quando indispensáveis para a realização do trabalho, não têm natureza salarial, ainda que, no caso de veículo, seja ele utilizado pelo empregado também em atividades particulares.”
Óbvio é que a utilização de veículo, e aqui se posta por analogia o celular e notebook, são instrumentos indispensáveis ao exercício da atividade de vendedor externo, não se podendo validar a tese de que tais instrumentos foram fornecidos pelo, mas, sim, para o exercício trabalho (e por isto tem natureza absolutamente indenizatória), não restando dúvidas de que não são considerados salário, mas, tão somente, instrumentos necessários ao exercício das atividades exercidas pela demandante, que são exclusivamente externas.
Neste sentido, manifesta-se favoravelmente o Egrégio TRT4:
“SALÁRIO "IN NATURA". VEÍCULO. O veículo fornecido pelo empregador ao empregado para o desempenho do trabalho não tem natureza salarial, ainda que seja utilizado por aquele também em atividades particulares. Aplicação da Súmula nº 367 do E. TST. DOBRA DAS FÉRIAS. Constatada a fragilidade da prova oral, aliada à confissão real do reclamante (em depoimento pessoal), conclui-se pela ausência de prova capaz de infirmar a prova documental quanto à fruição das férias pelo empregado, impondo-se a reforma da sentença quanto à condenação da reclamada ao pagamento da dobra das férias do período imprescrito da contratualidade. (...).”Acórdão - Processo 0000824-77.2011.5.04.0020 (RO) , Data: 11/09/2013, Origem: 20ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, Órgão julgador: 7a. Turma, Redator: MARCELO GONÇALVES DE OLIVEIRA. – Grifo nosso.
Finalizando, vale registrar que pertence ao autor o ônus da prova, a teor do que dispõe os arts. 333, I do CPC c/c art. 818 da CLT.
Pela improcedência, pois, do pedido “f” do rol de pedidos.
Dos alegados danos morais
Primeiramente, importante referir a preliminar supra arguida.
Caso, contudo, Vossa Excelência entenda por superá-la, o que se admite apenas para argumentar, esta reclamada adentra ao mérito para, a seguir, contestá-lo.
Pois bem, aduz o reclamante ser credor de indenização por danos morais.
Sem razão.
Neste momento, informa a reclamada que não tem como contestar tal pedido de forma mais ampla e completa, haja vista a total ausência de embasamento fático, pelo autor, do pedido em questão.
Vagamente, alega o autor que laborava sob forte pressão psicológica, não detalhando tal situação, o que impede a defesa desta ré.
De qualquer sorte, salienta a reclamada que nem no período contratual ora discutido, nem mesmo nestes autos, há qualquer prova acerca da possível ocorrência de alguma situação capaz de ensejar o pedido obreiro de indenização por dano moral, o que já induz a improcedência do pedido obreiro frente ao que dispõe os arts. …