Petição
EXCELENTISSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA MM° $[processo_vara] VARA DO TRABALHO DE $[processo_comarca] - $[processo_uf]
PROCESSO Nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_nome_completo], já qualificada nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA que lhe move $[parte_reu_nome_completo], por intermédio dos seus procuradores, advogados infra-assinados (instrumento de procuração anexo), vem à presença de V. Exa., para apresentar sua
CONTESTAÇÃO
nos termos do artigo 847 da Consolidação das Leis Trabalhistas, pelos motivos de fato e de direito que passa a expor:
• MÉRITO
Da contratualidade
Esta reclamada informa a este MM. Juízo, a fim de elucidar os fatos e adequá-los à realidade fática, que a autora trabalhou em favor desta ré durante o período compreendido entre o dia $[geral_data_generica] e $[geral_data_generica], exercendo a função de auxiliar de fábrica, restando impugnadas quaisquer outras datas e/ou funções em contrário.
Cumpre salientar que a autora percebeu, como última remuneração, o valor de R$ 1.352,89, restando, pois, impugnadas quaisquer afirmações em contrário.
Quanto à jornada de trabalho, ressalta-se que a autora laborava de segunda à sexta feira, em jornada semanal de 44h, compreendidas em jornadas diárias das 7h às 17h45min, de segunda à quinta feira e das 7h às 12h, às sextas feiras, sempre com o regular gozo da hora intervalar para repouso e alimentação, restando impugnada a jornada mencionada na peça portal.
Por fim, informa a ré que a autora foi dispensada sem justa causa, com aviso prévio trabalhado.
Das multas dos arts. 467 e 477 da CLT
Postula a autora a aplicação das multas previstas nos arts. 467 e 477 da CLT.
Sem razão a autora.
Quanto à multa do art. 467 da CLT, aduz a ré que a maioria das parcelas discutidas neste feito são controversas, restando impossível a incidência da multa pleiteada.
No que tange à multa do art. 477 da CLT, informa a reclamada ser inviável, haja vista que parte das parcelas rescisórias (homologação do TRCT, ainda que sem alcance de valores, para saque dos depósitos fundiários) devidas à autora quando de seu desligamento da empresa ré (o saque dos depósitos fundiários faz parte do rol de valores devidos quando da rescisão contratual) foram alcançadas à reclamante dentro do prazo legal.
Pela improcedência dos pedidos “i” e “j” da petição inicial.
Das alegadas diferenças de FGTS
Alega a autora ser credora de diferenças fundiárias.
Aduz esta ré, contudo, que todos os depósitos de FGTS foram recolhidos oportuna e corretamente, conforme fazem prova os documentos, em anexo, restando indevida qualquer diferença à autora neste sentido.
Por amor ao argumento, contudo, esta ré dispõe que o FGTS não deverá incidir sobre parcelas, porventura, deferidas nesta lide, uma vez que sendo o mesmo acessório de um principal indevido, torna-se igualmente descabido.
Caso este não seja o entendimento de V.Exa, contudo, o que se admite diante do princípio da eventualidade processual, requer seja autorizada a compensação/dedução dos valores já depositados na conta vinculada da autora, a serem apurados em liquidação de sentença.
Pela improcedência do pedido “g” do petitório.
Da suposta jornada extraordinária
Reclama a autora que realizava jornada extraordinária – SEM ESPECIFICAR QUAL JORNADA EXTRA SUPOSTAMENTE REALIZAVA - o que embasa seu pedido de horas extras e reflexos.
Aduz a reclamada não merecer qualquer consideração as afirmações prestadas pela autora em sua peça inicial, bem como o pleito obreiro.
Inicialmente, esta reclamada IMPUGNA, nesta oportunidade, a jornada extraordinária de trabalho narrada pela autora à preambular, eis que não reflete a realidade fática.
Na realidade, a obreira foi contratada para laborar de segunda à sexta feira, em jornada de 44h/semanais. Isto porque laborou das 7h às 17h45min, de segunda à quinta feira e das 7h às 12h, às sextas feiras, compensando, pois, o sábado e descansando no domingo.
Por oportuno, vale salientar que a autora sempre registrou no ponto o exato momento em que ingressava na empresa, bem como no momento da saída e intervalos, sendo que as atividades eram todas, na medida do possível, realizadas dentro do horário de trabalho estipulado.
Pois bem, analisando os controles de horário anexados à presente, verifica-se que existe, de fato, a realização de algumas poucas horas extras descritas nestes documentos, contudo, em quantidades e dias absolutamente variados, o que agrega veracidade aos registros.
Evidentemente que existem períodos em que a jornada extraordinária dos empregados se torna imprescindível à uma empresa, em razão, por exemplo, do período do ano.
Entretanto, em todas estas oportunidades, isto é, de realização de jornada extra, em dias normais, feriados ou domingos, a autora teve a respectiva contraprestação, em pecúnia, conforme faz prova o contrato de trabalho havido entre as partes e os recibos de pagamento ora anexados com esta defesa.
Diante disso, torna-se inviável o deferimento do pleito obreiro, uma vez que eventual labor extraordinário foi devidamente adimplido, conforme faz prova os documentos ora anexados com a presente contestação.
Apenas para constar, por cautela, em caso de eventual condenação, o que não se acredita, mas se ventila ante ao princípio da eventualidade processual, a aplicação do art. 58, §1º, da CLT c/c Súmula 366 do C. TST, quanto à desconsideração dos 5 a 10 minutos anteriores e posteriores ao registro do ponto da Autora.
Ainda por cautela, caso esta reclamada seja condenada ao pagamento de horas extras, o que não se espera, requer a compensação de todos os valores já pagos sob o mesmo título, bem como sejam descontados os dias em que a reclamante não trabalhou, tais como faltas, feriados, férias, licenças ou até mesmo benefícios previdenciários.
Ainda, por amor ao argumento, eventuais horas extras deferidas devem levar em consideração o salário base da autora, sem o acréscimo de outros adicionais.
Também, em caso de algum deferimento de horas extras, o que se admite apenas para fins de argumentação, será devido, tão somente, o valor do adicional pelo trabalho extraordinário, uma vez que o valor da hora normal já foi contraprestada pela empresa, evitando, assim, a ocorrência de bis in idem.
Quanto ao pedido de reflexos das horas extras, refere-se que são indevidos, pois sendo indevido o principal, da mesma forma descabe o acessório.
Ainda, acerca dos reflexos, merece especial atenção o pleito obreiro de repercussões das horas extras em RSR e feriados, aviso prévio, férias e 13º salário.
São indevidos.
Isto porque, em simples palavras, isto acarretaria duplicidade de reflexos das horas extras nas demais parcelas, posto que, além da incidência direta das horas extras nas rubricas, haveria uma repercussão indireta, disfarçada sob o título de “aumento da média remuneratória”, o que não se pode admitir.
Da mesma forma, não se pode admitir o pleito obreiro no que tange aos reflexos, porque a pretensão da reclamante de integrar RSR (acrescido dos reflexos provenientes de horas extras) em outras parcelas (férias, 13º salário), caracteriza o bis in idem, tornando-se sistemático o excesso de condenação.
Um deferimento neste sentido acarretaria o cômputo de reflexo sobre reflexos, a saber, incidência dos repousos e feriados, que notoriamente são reflexos, em outras parcelas, tais como férias, 13º salário, caracterizando o enriquecimento ilícito da autora, o que deve ser indeferido.
Na verdade, eventual condenação neste sentido, além de representar verdadeira condenação na forma de bis in idem, como já dito, procedimento este vedado por nosso ordenamento jurídico, também violaria a previsão inserta no parágrafo 2º, art. 7º, da Lei nº 605/49, que assim dispõe:
"consideram-se já remunerados os dias de repouso semanal do empregado mensalista ou quinzenalista, cujo cálculo de salário mensal ou quinzenal, ou cujos descontos por falta sejam efetuados na base do número de dias do mês ou de trinta (30) e quinze (15) diárias, respectivamente".
A condenação também violaria o entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 394, da SBDI-I, do TST, que assim dispõe:
“REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de “bis in idem”.”
Refira-se, por fim, serem indevidos quaisquer reflexos nas parcelas de cunho indenizatório, por força do disposto no artigo 457, parágrafo 2, da CLT.
Por derradeiro, considerando-se os fatos acima narrados, espera-se a improcedência das pretensões formuladas, eis não refletem a realidade fática operada durante a contratualidade, requerendo-se a observância do disposto nos arts. 373, I, do NCPC c/c art. 818 da CLT.
Improcede, pois, o pedido “f” da peça portal.
Dos adicionais de insalubridade e periculosidade
Da impossibilidade de cumulação
Da base de cálculo
A reclamante postula pagamento de adicional de periculosidade e/ou insalubridade, em grau máximo, alegando ter trabalhado em contato com agentes insalutíferos e periculosos.
Não merece consideração o pedido obreiro.
Primeiro, registra-se que a reclamante percebeu durante a contratualidade, mensalmente, o adicional de insalubridade em grau médio, conforme prevê o PPRA para a função exercida pela autora.
Sinala-se, aqui, que a reclamante sempre recebeu os EPI’s necessários à realização segura de sua função laboral
Depois, informa a reclamada que durante o período em que houve a prestação de serviços da autora para esta ré, a mesma jamais manteve contato com qualquer agente periculoso prejudicial à sua saúde capaz de ensejar o pagamento do respectivo adicional.
Isto porque a autora exercia, tão somente, a função de “auxiliar de fábrica”, não mantendo contato com os produtos mencionados na prefacial, nem mesmo realizando testes perigosos com água, afirmações obreiras que restam impugnadas pela reclamada.
Em continuação, pede a autora, contudo, a cumulação de dois adicionais, o de insalubridade em grau máximo, que já percebia o grau a que fazia jus, a saber, grau médio, e periculosidade.
Não se pode validar.
Isto porque se sabe que o recebimento de dois adicionais é vedado por nossa legislação, haja vista o que prevê os arts. 193, parágrafo 2º do texto consolidado bem como o art. 7º, XXII, da Carta Magna, os quais proíbem, expressamente, que o empregado se beneficie de dois adicionais.
Acerca da matéria ora discutida, o Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região vem decidindo de forma favorável à tese da reclamada, senão vejamos:
”EMENTA: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ADICIONAL DE PENOSIDADE. ACUMULAÇÃO VEDADA. Incabível a acumulação dos adicionais de insalubridade e penosidade quando a norma que instituiu a última vantagem determina expressamente a necessidade de o trabalhador optar pela percepção do adicional de insalubridade, de periculosidade ou de penosidade. Recurso da reclamante a que se nega provimento. (...).” Acórdão - Processo 0012100-06.2009.5.04.0011 (RO), Redator: HUGO CARLOS SCHEUERMANN, Data: 22/07/2010, Origem: 11ª Vara do Trabalho de Porto Alegre. Grifamos
“EMENTA: CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. A cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade não se harmoniza com os princípios e com o sistema de valores presentes na Constituição Federal. A opção por um ou outro dos adicionais não esvazia o conteúdo da norma constitucional que confere proteção aos empregados, porque o adicional mais expressivo é garantido. Provimento negado ao recurso do reclamante. (...).” Acórdão - Processo 0129500-30.2008.5.04.0511 (RO), Redator: JOSÉ FELIPE LEDUR, Data: 27/10/2010, Origem: 1ª Vara do Trabalho de Bento Gonçalves. Grifamos
“EMENTA: RECURSO DO RECLAMADO. DIFERENÇAS SALARIAIS. ACÚMULO DE FUNÇÕES. No sistema legal brasileiro, não se adota, em princípio, salário por serviço específico. Inteligência do art. 456, parágrafo único, da CLT. Cumprimento de tarefas, pelo empregado, decorrem do jus variandi do empregador quando realizadas dentro da jornada normal de trabalho. Indevidas as diferenças salariais. Apelo provido. CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. Espécie em que o adicional de periculosidade pago pelo réu ao longo do contrato é mais vantajoso do que o adicional de insalubridade em grau máximo calculado sobre o salário mínimo. Além disso, é incabível a cumulação do adicional de periculosidade recebido com a insalubridade deferida, em face do que dispõe o § 2º do art. 193 da CLT. Recurso provido. DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS. Embora reconhecida a validade dos registros de horário, remanescem diferenças de horas extras em favor do autor. Recurso (...).” Acórdão - Processo 0105700-02.2009.5.04.0005 (RO), Redator: VANDA KRINDGES MARQUES, Data: 23/06/2010, Origem: 5ª Vara do Trabalho de Porto Alegre. Grifamos
De toda a sorte, relembra a ré que não há como ser deferida a pretensão acessória de reflexos nas demais parcelas elencadas nos itens em epígrafe, posto que os adicionais têm natureza eminentemente indenizatória, uma vez que visa indenizar o empregado pelo contato com agentes nocivos a sua saúde, sendo incorreto falarmos em integração do mesmo.
Por cautela, esta reclamada resguarda o direito de provar suas alegações quando da instrução do feito.
Atente-se o MM. Juízo, neste momento, ao fato de que a autora desta ação reclamou, tão somente, do grau do adicional de insalubridade de médio para máximo e do adicional de periculosidade, não questionando, sequer mencionando em sua prefacial, qualquer questão acerca da base de cálculo dos referidos adicionais, razão pela qual não deve este magistrado manifestar-se sobre tal tema, sob pena de incidência de julgamento extra petita, o que é vedado.
Apenas por extrema cautela, esta reclamada tece algumas considerações acerca da base de cálculo para pagamento do adicional de insalubridade.
Excelência, data maxima venia, não há como ser deferida outra base de cálculo para o adicional de insalubridade que não o salário mínimo, já que inexiste norma específica que atribua outra base de cálculo diferente desta.
Insta salientar que o inciso XXIII do art. 7º da CF assegura o direito ao "adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres e perigosas, na forma da lei". A norma constitucional, ao se utilizar da preposição "de", define a natureza remuneratória do adicional de insalubridade, e não que deva este adicional ser calculado "sobre" a remuneração. De resto, aquela regra determina expressamente que o adicional é devido "na forma da lei".
A jurisprudência consolidada do TST, conforme súmula nº 228, era no sentido de, até regulamentação em contrário, o adicional de insalubridade seria calculado sobre o salário mínimo de acordo com o artigo 192 da CLT, salvo quando estabelecido por lei, por convenção coletiva ou por sentença normativa, salário profissional, hipótese em que sobre este …