Petição
EXCELENTÍSSIMOª SENHORª DOUTORª JUIZ DA MM. $[processo_vara]ª VARA DO TRABALHO DE $[processo_comarca]/$[processo_uf]
Processo nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_nome_completo], já devidamente qualificada nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA que lhe move $[parte_reu_nome_completo], por intermédio dos seus procuradores, advogados infra-assinados, vem à presença de V. Exa., apresentar sua
CONTESTAÇÃO
nos termos do artigo 847 da Consolidação das Leis Trabalhistas, pelos motivos de fato e de direito que passa a expor:
• MÉRITO
Da contratualidade
Esta reclamada informa a este MM. Juízo, a fim de elucidar os fatos e adequá-los à verdade fática, que a autora iniciou seu labor junto a esta reclamada em $[geral_data_generica], na função de auxiliar administrativo, restando impugnadas quaisquer outras funções alegadamente exercidas.
Informa a demandada, também, que a reclamante encontrava-se em gozo de benefício previdenciário, modalidade 31, desde 2015, tendo como última alta, conforme documento juntado nesta ação pela própria reclamante, a data de $[geral_data_generica].
Registre-se, por importante, que desde a data da referida alta a reclamante não retornou ao trabalho, nem alcançou à esta reclamada qualquer atestado médico que justificasse a ausência de retorno. Não noticiou, também, a autora, acerca de possível renovação de seu benefício previdenciário.
Por fim, informa a reclamada que, caso a reclamante não retorne ao trabalho pelo período de trinta dias contados da alta previdenciária, nem noticie renovação de seu benefício previdenciário, a teor do que dispõe a Súmula 32 do TST, se operacionalizará a rescisão por justa causa – abandono de emprego, o que, até o presente momento, ao contrário do constante na petição inicial, não ocorreu.
Neste sentido, segue a jurisprudência do TRT4:
“EMENTA Justa causa. Abandono de emprego. Diante do não comparecimento do trabalhador na empresa para prestação de serviços por mais de trinta dias após a alta previdenciária, e diante da ausência de prova de que os atestados médicos tenham sido por ele apresentados à empregadora, fato este negado na defesa, resta caracterizada a justa causa por abandono de emprego. (...).” - Acórdão - Processo 0021671-34.2014.5.04.0008 (RO), Data: 02/08/2017, Órgão julgador: 7ª Turma, Redator: Denise Pacheco.
Do adicional de insalubridade / Da base de cálculo
A reclamante postula pagamento de adicional de insalubridade em grau a ser apurado por perícia técnica.
Não merece consideração o pedido obreiro, contudo.
Antes de mais nada, necessário registrar que a autora sequer menciona em sua narrativa fática quais atividades e/ou manuseio com produtos supostamente maléficos à sua saúde manteve contato durante o período em que laborou junto à reclamada antes de gozar benefício previdenciário, o que impede a reclamada de apresentar contestação específica e completa ao tópico, afrontando diretamente o princípio da ampla defesa e contraditório.
De qualquer sorte, necessário relembrar a este MM. Juízo que a autora exerceu, durante todo o período em que laborou junto a esta reclamada, apenas a função para qual fora contratada, isto é, auxiliar administrativo, sendo óbvio que as atividades compreendidas por esta função não ensejam contato com agentes prejudiciais à saúde, o que fulmina o pedido de adicional de insalubridade por ausência de base fática e legal que o justifique.
Por extrema cautela, em caso de alguma procedência do pedido em questão, o que se suscita apenas para argumentar, que a autora desta ação reclamou, tão somente, acerca do recebimento do adicional de insalubridade, não questionando, sequer mencionando em sua prefacial, em caso de deferimento de seu pedido, qualquer questão acerca da base de cálculo do referido.
Diante disso e, por extrema cautela, esta reclamada tece algumas considerações acerca da base de cálculo para pagamento do adicional de insalubridade.
Excelência, data maxima venia, não há como ser deferida outra base de cálculo para o adicional de insalubridade que não o salário mínimo, já que inexiste norma específica que atribua outra base de cálculo diferente desta.
Insta salientar que o inciso XXIII do art. 7º da CF assegura o direito ao "adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres e perigosas, na forma da lei". A norma constitucional, ao se utilizar da preposição "de", define a natureza remuneratória do adicional de insalubridade, e não que deva este adicional ser calculado "sobre" a remuneração. De resto, aquela regra determina expressamente que o adicional é devido "na forma da lei".
A jurisprudência consolidada do TST, conforme súmula nº 228, era no sentido de, até regulamentação em contrário, o adicional de insalubridade seria calculado sobre o salário mínimo de acordo com o artigo 192 da CLT, salvo quando estabelecido por lei, por convenção coletiva ou por sentença normativa, salário profissional, hipótese em que sobre este será calculado o adicional, nos termos da súmula nº 17 do TST.
Todavia, o TST, através da Resolução n.º 148 de 26-06-2008, revogou a súmula nº 17 e a OJ 02 da SDI 1, e deu nova redação a Súmula nº 228, definindo que, a partir da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do STF, a base de cálculo do adicional de insalubridade é o “salário básico”, salvo critério mais vantajoso previsto em norma coletiva. Portanto, segundo este entendimento, a partir de 09-05-2008, é que o adicional de insalubridade passaria a ser calculado sobre o salário básico.
Contudo, restou suspensa a aplicação da Súmula 228 do TST na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade, através de decisão liminar do Min. Gilmar Mendes, proferida em 15.07.2008, em Reclamação ajuizada pela CNI, Proc. nº 6.266-0.
Portanto, o adicional de insalubridade, tanto antes como após a edição da Súmula Vinculante nº 4 do STF, continua a ser calculado sobre o salário mínimo de acordo com o artigo 192 da CLT, até que nova base seja estabelecida mediante lei.
Isso porque no julgamento que deu origem à Súmula Vinculante nº 4 do STF (“Salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”), a Suprema Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou norma coletiva, como, aliás, está expresso nos fundamentos da decisão liminar proferida pelo Min. Gilmar Mendes na Reclamação n. 6.266-6, o que confirma que a declaração de inconstitucionalidade se deu sem pronúncia de nulidade, de modo que persiste a vigência da norma reputada inconstitucional até que o legislador defina critério diverso para a regulação da matéria, ante a impossibilidade de o Poder Judiciário substituir o legislador (conforme Súmula n° 4).
Neste sentido, acosta-se decisão da 7ª Turma do TST, acórdão da lavra do Ministro Ives Gandra Martins Filho (proc. nº 1150/2005-086-15-00, publicada no DJ em 23-05-2008):
“ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO (CLT, ART. 192). DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM PRONÚNCIA DE NULIDADE). SÚMULA Nº 228 DO TST E SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF. 1. O STF, ao apreciar o RE-565.714-SP, sob o pálio da repercussão geral da questão constitucional referente à base de cálculo do adicional de insalubridade, editou a Súmula Vinculante 4, reconhecendo a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo, mas vedando a substituição desse parâmetro por decisão judicial. 2. Assim decidindo, a Suprema Corte adotou técnica decisória conhecida no direito constitucional alemão como declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade), ou seja, a norma, não obstante ser declarada inconstitucional, continua a reger as relações obrigacionais, em face da impossibilidade de o Poder Judiciário se substituir ao legislador para definir critério diverso para a regulação da matéria. 3. Nesse contexto, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade do art. 192 da CLT e, por conseguinte, da própria Súmula nº 228 do TST, tem-se que a parte final da Súmula Vinculante 4 do STF não permite criar critério novo por decisão judicial, razão pela qual, até que se edite norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo distinta do salário mínimo para o adicional de insalubridade, continuará a ser aplicado esse critério para o cálculo do referido adicional, salvo a hipótese da Súmula nº 17 do TST, que prevê o piso salarial da categoria, para aquelas categorias que o possuam (já que o piso salarial é o salário mínimo da categoria). Recurso de revista provido.”
De outra parte, revogada a Súmula 17 do TST, prevalece o entendimento de que não há mais que se falar em utilização do salário profissional e, consequentemente, da remuneração, do salário normativo ou do piso salarial da categoria, como base de cálculo do adicional de insalubridade.
Neste sentido, manifesta-se a recente jurisprudência do Egrégio TRT da 4ª Região:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Apresenta omissão o acórdão que nada refere acerca da base de cálculo do adicional de insalubridade, matéria objeto do recurso da reclamada. Sanando o vício apontado, reforma-se a sentença para determinar a observância do salário mínimo como fator de incidência do adicional de insalubridade, na esteira da Súmula nº 62 do TRT/4. (...).” - Acórdão - Processo 0021742-03.2015.5.04.0331 (ROPS) PJe, Data: 16/03/2017, Órgão julgador: 4ª Turma, Redator: Ana Luiza Heineck Kruse.
“RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. Em consonância com o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, deve ser mantida a aplicação do artigo 192 da CLT, que fixa o salário mínimo nacional como base de cálculo do adicional de insalubridade. Adoção da Súmula nº 62 deste TRT. (...).” – Acórdão - Processo 0000666-76.2015.5.04.0571 (RO), Data: 19/04/2017, Origem: Vara do Trabalho de Soledade, Órgão julgador: 8a. Turma, Redator: Lucia Ehrenbrink.
O Regional da 4ª Região editou, inclusive, a Súmula 62, pacificando a matéria:
“A base de cálculo do adicional de insalubridade permanece sendo o salário mínimo nacional enquanto não sobrevier lei dispondo de forma diversa, salvo disposição contratual ou normativa prevendo base de cálculo mais benéfica ao trabalhador.”
Não há, Excelência, em caso de condenação no pedido em questão, o que se suscita apenas para bem argumentar, como utilizar outra base de cálculo, para o adicional de insalubridade, que não o salário mínimo face à disposição legal neste sentido, o que se requer.
Sendo inviável, pois, o pedido principal, da mesma forma se tornam os reflexos, eis que meros acessórios.
Pela improcedência dos itens “c” e “d” do rol de pedidos iniciais.
Da suposta jornada extraordinária de trabalho
Reclama a autora que realizava jornada extraordinária, no limite de 1h por dia, a qual era, supostamente, impedida de anotar no controle de horário, o que embasa seu pedido de horas extras e reflexos.
Antes de mais nada, esta reclamada impugna, nesta oportunidade, a jornada extraordinária de trabalho narrada pela autora à preambular, eis que não reflete a realidade fática.
Isto porque, ao contrário do que alega a reclamante, nunca houve, durante toda o período em que a autora prestou serviços à reclamada, nenhum período em que houvesse a necessidade de realização de jornada extraordinária.
Vale salientar que a demandante atuava no setor administrativo, o qual, como é sabido, não demanda maior jornada que a contratual.
Diante disso, torna-se inviável o deferimento do pleito obreiro, por absoluta ausência de amparo fático correspondente.
Por extrema cautela, sinala-se que a própria autora limita à uma hora por dia a jornada extraordinária que postula, o que deve ser observado por este MM. Juízo em caso de alguma procedência, o que não se espera, mas se suscita para argumentar, sob pena de configuração de julgamento ultra petita, o que é vedado.
Ad argumentandum, caso esta reclamada seja condenada ao pagamento de horas extras, o que não se espera, requer sejam descontados os dias em que a reclamante não trabalhou, tais como faltas, feriados, férias, licenças e gozo de benefícios previdenciários.
Também, por cautela, requer-se, em caso de eventual condenação, o que não se acredita, mas se ventila ante ao princípio da eventualidade processual, a aplicação do art. 58, §1º, da CLT c/c Súmula 366 do C. TST, quanto à desconsideração dos 5 a 10 minutos anteriores e posteriores ao registro do ponto da autora.
Ainda, por amor ao argumento, eventuais horas extras deferidas devem levar em consideração o salário base da autora, sem o acréscimo de outros adicionais.
Também, em caso de algum deferimento de horas extras, o que se admite apenas para fins de argumentação, será devido, tão somente, o valor do adicional pelo trabalho extraordinário, uma vez que o valor da hora normal já foi contraprestada pela reclamada, evitando, assim, a ocorrência de bis in idem.
Ressalta-se que, em caso de algum deferimento, os reflexos nas horas extras são indevidos, pois sendo indevido o principal, da mesma forma descabe o acessório.
Ainda, acerca dos reflexos, merece especial atenção o pleito obreiro de repercussões das horas extras em RSR e feriados, aviso prévio, férias e 13º salário.
São indevidos.
Isto porque, em simples palavras, isto …