Petição
EXCELENTISSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA $[processo_vara]ª VARA DO TRABALHO DE $[processo_comarca] - $[processo_uf]
PROCESSO Nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_nome_completo], já qualificada nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA que lhe move $[parte_reu_nome_completo], por intermédio dos seus procuradores, advogados infra-assinados (instrumento de procuração anexo), com escritório situado na $[advogado_endereco], onde recebem avisos e intimações (CPC, art. 39, I), vem à presença de V. Exa., para apresentar sua
CONTESTAÇÃO
nos termos do artigo 847 da Consolidação das Leis Trabalhistas, pelos motivos de fato e de direito que passa a expor:
• PRELIMINARMENTE
Da aplicação da Súmula 330 do TST
A empresa reclamada requer seja observado por este MM. Juízo a aplicação da Súmula nº 330 do C. TST, no que se refere a todos os pedidos arrolados na inicial, em especial da reversão em despedida injustificada sob o argumento de coação no pedido de demissão, na medida em que houve a expressa quitação das verbas trabalhistas por parte do reclamante quando da homologação do instrumento rescisório pelo Sindicato obreiro, sem ter havido qualquer ressalva.
Saliente-se que o reclamante compareceu pessoalmente, não opondo qualquer contrariedade ao Sindicato, que homologou sua rescisão contratual.
Conforme redação da Súmula referida, a única hipótese em que as parcelas consignadas no termo de rescisão não são consideradas quitadas ocorre quando sindicato obreiro opõe ressalva expressa e específica quanto às parcelas impugnadas.
Frisa-se que inexiste ressalva oposta pelo sindicato obreiro.
Diante disso, requer a aplicação da Súmula nº 330 do E. TST.
• MÉRITO
Da contratualidade
Esta reclamada informa a este MM. Juízo, a fim de elucidar os fatos e adequá-los à realidade fática, que o autor trabalhou em favor desta ré durante o período compreendido entre o dia $[geral_data_generica] e $[geral_data_generica], tendo como última função a de técnico de biotério, restando impugnadas quaisquer outras datas e/ou funções em contrário.
Cumpre salientar que o autor percebeu, como última remuneração, o valor de R$ 1.445,59, restando, pois, impugnadas quaisquer afirmações em contrário.
Quanto à jornada de trabalho, ressalta-se que o autor laborava de segunda à sexta feira, das 8h às 17hh, com 1h de intervalo para repouso e alimentação. Impugna-se, desta forma, a jornada mencionada na peça portal.
Por fim, informa a ré que o autor pediu demissão em $[geral_data_generica], dispensado do aviso prévio para conseguir ingressar em novo emprego.
Da pleiteada conversão do pedido de demissão para despedida imotivada
O reclamante postula a conversão de seu pedido de demissão em despedida imotivada alegando que foi obrigado a assinar seu pedido de desligamento.
Postula liberação do FGTS.
Sem razão.
Primeiro, a reclamada impugna a totalidade das afirmações do autor, uma vez que são inverídicas e carentes de embasamento legal e fático.
Depois, importante esclarecer que a Consolidação das Leis do Trabalho, assim como a Constituição Federal, protege as relações do trabalho, conferindo ao trabalhador e ao patrão alguns direitos e vantagens.
Todavia, cabe dizer que, independentemente da proteção que é conferida pelo nosso ordenamento jurídico ao trabalhador, subsiste, obviamente, a vinculação ao contrato de trabalho firmado com a empresa reclamada.
Com efeito, através do contrato de trabalho estipulado, o reclamante se obrigou a prestar os serviços para os quais foi contratado, estando sujeito, conseqüentemente, ao cumprimento dos deveres básicos de diligência, disciplina e subordinação.
Ora, MMª. Vara, o Contrato de Trabalho é um contrato de direito privado, consensual, sinalagmático (bilateral), comutativo (equivalência de prestações), de trato sucessivo, oneroso e subordinativo. Em últimas palavras, é um acordo de vontades, que tem por conteúdo a relação de emprego que se estabelece entre empregado e empregador.
Da mesma forma que cabe ao empregador a observância dos direitos trabalhistas (normas cogentes), cabe ao empregado a prestação dos serviços pactuados de forma que não comprometa o fim almejado pela empresa reclamada.
No caso dos autos, o reclamante informou à ré que não teria mais interesse na continuidade do contrato de trabalho firmado entre as partes, em $[geral_data_generica], pleiteando, inclusive, a dispensa do aviso prévio tendo em vista a obtenção de outro emprego.
Em $[geral_data_generica], então, nos termos da lei, foi alcançado ao autor o que lhe era de direito, conforme TRCT, devidamente homologado e SEM RESSALVAS.
Aduz-se, aqui, que se o pedido de demissão tivesse sido, realmente, forjado, como maliciosamente fala o autor, o mesmo teria feito uma ressalva junto ao seu sindicato profissional, bem como teria procurado imediatamente o Judiciário a fim de reclamar tal questão.
Mas, não. O autor não fez qualquer ressalva acerca da forma como ocorrera a rescisão contratual e esperou por quase dois anos para reclamar a suposta injustiça que sofrera, sendo óbvio que tal reclamação não passa de uma forma frágil de obter lucro fácil, razão pela qual o pedido de demissão deve ser absolutamente validado, por ter sido uma livre manifestação do trabalhador (de querer desligar-se de uma empresa para ingressar em outra).
Frisa-se, novamente, por oportuno, que o autor comunicou a vontade de encerrar o contrato de trabalho com a ré, o fazendo em $[geral_data_generica]. Nesta condição, somente lhe foi devido, e devidamente alcançado, às parcelas rescisórias inerentes a esta modalidade de extinção contratual, não fazendo o autor, por conseqüência, jus à liberação dos depósitos de FGTS e à multa fundiária.
Por fim, mas não menos importante, atente-se este MM. Juízo que o autor iniciou em outro emprego, cuja empresa não possui qualquer vinculação com esta ré (se as funções e o posto de trabalho forem os mesmos, o que se desconhece, isto se deu por absoluta coincidência), menos de 3 dias após a rescisão contratual com esta ré, o que significa que o mesmo arranjou outro emprego (o que é mais do que normal), por certo, com possibilidades profissionais melhores, pediu voluntariamente demissão e agora, quase dois anos depois, vem perante a Justiça Laboral mentir com o único intuito: o financeiro, o que não se pode nem deve admitir.
Pela validação do pedido de demissão; pela improcedência do item “a” dos pedidos da inicial.
Da multa do art. 477 da CLT
Reclama o autor acerca da multa do art. 477 da CLT.
Sem razão.
Isto porque a partir do momento em que as verbas rescisórias foram alcançadas ao reclamante dentro do prazo de que dispõe o parágrafo 6º do artigo 477 da CLT, resta evidente o total descabimento da multa prevista no parágrafo 8º do referido dispositivo legal, por conseqüência.
Vale ressaltar, por oportuno, que, ao contrário do que alega o autor, o mesmo não era e nem será credor da multa fundiária e liberação dos depósitos de FGTS, uma vez que pediu demissão em ato, à época e ainda hoje, absolutamente validado.
Pela improcedência do pedido “b” do petitório.
Da alegada jornada extraordinária
Reclama o autor que realizava jornada extraordinária diária, em média, 20 minutos iniciais e 30 minutos ao final, o que embasa seu pedido de horas extras e reflexos.
Aduz a reclamada que não merece qualquer consideração as afirmações prestadas pelo autor em sua peça inicial, bem como o pleito obreiro.
Isto porque o obreiro foi contratado para laborar de segunda à sexta feira, em jornada diária que iniciava em 8h e terminava às 17h, com 1h de intervalo para repouso e alimentação, descansando, pois, aos sábados e domingos.
Jamais realizou qualquer jornada extraordinária, haja vista que o posto de trabalho ao qual estava locado – UFRGS - não havia tal necessidade.
Caso, contudo, a realização de jornada extraordinária fosse necessária, o que não é o caso, mas se suscita para bem argumentar, o autor a teria realizado e recebido a contraprestação em pecúnia, eis que a empresa ré conhece e cumpre a legislação vigente.
Diante disso, torna-se inviável o deferimento do pleito obreiro, uma vez que jamais existiu labor extraordinário por parte do autor, o que rechaça por absoluto seu pedido de horas extras e reflexos.
Apenas para constar, por cautela, em caso de eventual condenação, o que não se acredita, mas se ventila ante ao princípio da eventualidade processual, a aplicação do art. 58, §1º, da CLT c/c Súmula 366 do C. TST, quanto à desconsideração dos 5 a 10 minutos anteriores e posteriores ao registro do ponto do Autor.
Isto porque se validarmos a tese inicial de realização de 50 minutos de jornada extra por dia, teremos, tão somente, 10 minutos a mais do que a jornada semanal permitida por lei – 44h –, o que deve ser desprezado conforme fundamentação supra (menos de 5 minutos a mais por dia, justificados pela impossibilidade de todos os funcionários baterem ponto ao mesmo tempo, por exemplo), haja vista que tem-se, no caso, 8h/dia x 5 dias por semana = 40h + 50 minutos/dia x 5 dias = 250 minutos (4 horas e 10 minutos), total da semana: 44h e 10 minutos.
Ainda por cautela, caso esta reclamada seja condenada ao pagamento de horas extras, o que não se espera, requer a compensação de todos os valores já pagos sob o mesmo título, bem como sejam descontados os dias em que o reclamante não trabalhou, tais como faltas, feriados, férias, licenças ou até mesmo benefícios previdenciários.
Ainda, por amor ao argumento, eventuais horas extras deferidas devem levar em consideração o salário base do autor, sem o acréscimo de outros adicionais.
Também, em caso de algum deferimento de horas extras, o que se admite apenas para fins de argumentação, será devido, tão somente, o valor do adicional pelo trabalho extraordinário, uma vez que o valor da hora normal já foi contraprestada pela empresa, evitando, assim, a ocorrência de bis in idem.
Quanto ao pedido de reflexos das horas extras, refere-se que são indevidos, pois sendo indevido o principal, da mesma forma descabe o acessório.
Acerca dos reflexos, merece especial atenção o pleito obreiro de repercussões das horas extras em RSR e feriados, aviso prévio, férias e 13º salário.
Este pedido é um verdadeiro absurdo, Excelência, chegando a beirar a má fé.
Isto porque, em simples palavras, isto acarretaria duplicidade de reflexos das horas extras nas demais parcelas, posto que, além da incidência direta das horas extras nas rubricas, haveria uma repercussão indireta, disfarçada sob o título de “aumento da média remuneratória”, o que não se pode admitir.
Da mesma forma, não se pode admitir o pleito obreiro no que tange aos reflexos, porque a pretensão do reclamante de integrar RSR (acrescido dos reflexos provenientes de horas extras) em outras parcelas (férias, 13º salário), caracteriza o bis in idem, tornando-se sistemático o excesso de condenação.
Um deferimento neste sentido acarretaria o cômputo de reflexo sobre reflexos, a saber, incidência dos repousos e feriados, que notoriamente são reflexos, em outras parcelas, tais como férias, 13º salário, caracterizando o enriquecimento ilícito do autor, o que deve ser indeferido.
Na verdade, eventual condenação neste sentido, além de representar verdadeira condenação na forma de bis in idem, como já dito, procedimento este vedado por nosso ordenamento jurídico, também violaria a previsão inserta no parágrafo 2º, art. 7º, da Lei nº 605/49, que assim dispõe:
"consideram-se já remunerados os dias de repouso semanal do empregado mensalista ou quinzenalista, cujo cálculo de salário mensal ou quinzenal, ou cujos descontos por falta sejam efetuados na base do número de dias do mês ou de trinta (30) e quinze (15) diárias, respectivamente".
A condenação também violaria o entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 394, da SBDI-I, do TST, que assim dispõe:
“REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de “bis in idem”.”
Refira-se, por fim, serem indevidos quaisquer reflexos nas parcelas de cunho indenizatório, por força do disposto no artigo 457, parágrafo 2, da CLT.
Ainda, considerando-se os fatos acima narrados, espera-se a improcedência das pretensões formuladas eis não passam de mera aventura jurídica do reclamante, requerendo-se a observância do disposto no inciso I do art. 333 do CPC c/c art. 818 da CLT.
Por derradeiro, improcedendo o principal, improcedem, também, os reflexos, eis que meros acessórios.
Improcedem, pois, os pedidos “c”, “c.01” e “c.02” da peça portal.
Do grau do adicional de insalubridade e da base de cálculo
Pois bem, postula o autor a majoração do adicional de insalubridade de médio para máximo.
A esta reclamada, inicialmente, cumpre impugnar as alegações acerca de que o reclamante faria jus ao pagamento do referido adicional em grau máximo, eis que carente de enquadramento legal.
Primeiro, porque a reclamante já recebeu, durante todo o período contratual, conforme fazem provas os contra cheques juntados com esta defesa e confessa a própria inicial, adicional de insalubridade em grau médio, devido, pois, às atividades diárias laborais exercidas pelo reclamante.
Depois, porque o pleito obreiro de majoração de grau médio para máximo do adicional de insalubridade é uma verdadeira afronta à realidade fática operada durante toda a contratualidade, não podendo ser validado, sob qualquer hipótese, por este MM. Juízo, haja vista a absoluta desvinculação com a realidade fática.
Isto porque, em simples palavras, como já dito, as atividades laborais do reclamante geravam ao mesmo o direito à percepção de adicional de insalubridade em grau médio e não máximo, conforme prevêem as NR’s que dispõe sobre a matéria aqui discutida, razão pela qual recebeu, o reclamante, durante todo o lapso temporal contratual, adicional de insalubridade à razão de 20% e nada a mais.
Logo, aponta-se ser indevido o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, tendo em vista que as atividades laborais desenvolvidas pelo autor geravam obrigação contratual de pagamento de adicional de insalubridade em grau médio, o que já foi pago durante todo o contrato de trabalho, o que enseja o indeferimento do pleito obreiro.
Ademais, apenas para constar, informa esta demandada que dentre as atividades laborais desempenhadas pelo demandante, jamais foi realizada qualquer atividade capaz de ensejar o aumento de grau do referido adicional, razão pela qual não houve majoração do grau de adicional de insalubridade pago ao autor durante toda a contratualidade.
Sinala-se que caso tivesse ocorrido mudança na atividade laboral do autora que ensejasse o aumento, de médio para máximo, do grau de adicional de insalubridade, a empresa ré teria procedido a mudança e adequação à nova realidade fática, haja vista que a reclamada cumpre os estritos termos da legislação vigente.
Quanto à base de cálculo, sinala a reclamada que, data maxima venia, não há como ser deferida outra base de cálculo para o adicional de insalubridade que não o salário mínimo, já que inexiste norma específica que atribua outra base de cálculo diferente desta.
Neste sentido, manifesta-se a melhor jurisprudência:
EMENTA: BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. O salário básico do trabalhador não pode ser considerado como base de cálculo do adicional de insalubridade. Em face de firme entendimento das oito Turmas do TST, no sentido de que o salário mínimo ainda prevalece como base de cálculo do adicional de insalubridade, a Turma passa adotar esta mesma orientação. (...) Acórdão - Processo 0000467-40.2010.5.04.0018(RO), Redator: JOÃO GHISLENI FILHO, Data: 15/06/2011, Origem: 18ª Vara do Trabalho de Porto Alegre. (Grifo nosso)
EMENTA: BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SALÁRIO MÍNIMO. Até que seja definida a matéria através …