Petição
EXCELENTISSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA MM° $[processo_vara] VARA DO TRABALHO DE $[processo_comarca]/$[processo_uf]
PROCESSO Nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_nome_completo]., já qualificada nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA que lhe move $[parte_reu_nome_completo], por intermédio dos seus procuradores, advogados infra-assinados (instrumento de procuração anexo), vem à presença de V. Exa., para apresentar sua
CONTESTAÇÃO
nos termos do artigo 847 da Consolidação das Leis Trabalhistas, pelos motivos de fato e de direito que passa a expor:
• PRELIMINARMENTE
Da prescrição qüinqüenal
Argüi a Reclamada, "ad cautelam", a prescrição qüinqüenal prevista no art. 7º, inciso XXIX, da atual Constituição Federal, que deverá ser declarada por ocasião da prolação da sentença.
• MÉRITO
Da contratualidade
Esta reclamada informa a este MM. Juízo, a fim de elucidar os fatos e adequá-los à realidade fática, que o autor trabalhou em favor desta ré durante o período compreendido entre o dia $[geral_data_generica] e $[geral_data_generica], exercendo como última função a de auxiliar de fábrica, restando impugnadas quaisquer outras datas e/ou funções em contrário.
Cumpre salientar que o autor percebeu, como última remuneração, o valor de R$ 3.054,21, restando, pois, impugnadas quaisquer afirmações em contrário.
Por fim, informa a ré que o autor foi dispensado sem justa causa, com aviso prévio indenizado.
Da reintegração
Postula o autor sua reintegração ao trabalho diante da estabilidade por ser membro da CIPA.
Sem razão.
Isto porque, conforme se verifica no TRCT, em anexo (ainda que impago, foi homologado pelo Sindicato obreiro, possuindo validade o ali exposto), a indenização pelo período estabilitário integra o valor rescisório a ser recebido pelo autor, sendo inviável sua reintegração.
Quanto às verbas rescisórias pleiteadas em caso de não haver a reintegração, sinala-se serem indevidas, uma vez que, da mesma forma ocorrida com o lapso temporal de estabilidade, tais verbas integram o valor rescisório devido ao autor, conforme demonstra o TRCT, em anexo, não lhe sendo devido nada além do ali exposto.
Por fim, apenas para registrar, ao autor foram entregues as guias para encaminhamento do seguro desemprego, nada mais lhe sendo devido a este título.
Pela improcedência dos pedidos “f”, “g”, “h”, “i”, “j”, “k”, “l”, “m” e “n” do rol de pedidos.
Da suposta jornada extraordinária
Reclama o autor que realizava jornada extraordinária sem receber a devida contraprestação, o que embasa seu pedido de horas extras e reflexos.
Aduz a reclamada que não merece qualquer consideração as afirmações prestadas pelo autor em sua peça inicial, bem como o pleito obreiro.
Isto porque o obreiro foi contratado para laborar de segunda à sexta feira, em jornada de 44h/semanais, haja vista que laborava das 7h às 12h e das 13h às 17h45min, de segunda a quinta feira e das 7h às 12h nas sextas feiras, descansando, pois, aos sábados e domingos.
Ressalta-se, por oportuno, que o autor sempre gozou, integralmente, da hora intervalar destinada para descanso e alimentação.
Pois bem, primeiramente, importante destacar que toda a jornada de trabalho desenvolvida pelo autor está perfeitamente consignada nos registros de horário (docs. anexos).
Neste particular, imperioso destacar que existe, de fato, a realização de algumas horas extras descritas nestes documentos, contudo, em quantidades e dias absolutamente variados, o que agrega veracidade aos registros.
Evidentemente que existem períodos em que a jornada extraordinária dos empregados se torna imprescindível à uma empresa, em razão, por exemplo, do período do ano.
Entretanto, em todas estas oportunidades, isto é, de realização de jornada extra, em dias normais, feriados ou domingos, o autor teve a respectiva contraprestação, em pecúnia, conforme faz prova o contrato de trabalho havido entre as partes e os recibos de pagamento ora anexados com esta defesa.
Diante disso, torna-se inviável o deferimento do pleito obreiro, uma vez que eventual labor extraordinário foi devidamente adimplido, conforme faz prova os documentos ora anexados com a presente contestação.
Apenas para constar, por cautela, em caso de eventual condenação, o que não se acredita, mas se ventila ante ao princípio da eventualidade processual, a aplicação do art. 58, §1º, da CLT c/c Súmula 366 do C. TST, quanto à desconsideração dos 5 a 10 minutos anteriores e posteriores ao registro do ponto do Autor.
Ainda por cautela, caso esta reclamada seja condenada ao pagamento de horas extras, o que não se espera, requer a compensação de todos os valores já pagos sob o mesmo título, bem como sejam descontados os dias em que o reclamante não trabalhou, tais como faltas, feriados, férias, licenças ou até mesmo benefícios previdenciários.
Ainda, por amor ao argumento, eventuais horas extras deferidas devem levar em consideração o salário base do autor, sem o acréscimo de outros adicionais.
Também, em caso de algum deferimento de horas extras, o que se admite apenas para fins de argumentação, será devido, tão somente, o valor do adicional pelo trabalho extraordinário, uma vez que o valor da hora normal já foi contraprestada pela empresa, evitando, assim, a ocorrência de bis in idem.
Registra-se, aqui, por importante, que o autor aponta em sua petição inicial que a suposta jornada extraordinária realizada por ele versava em 15 minutos diários (até às 18h, sendo que o horário normal era até às 17h45min), não podendo este MM. Juízo condenar a empresa reclamada, o que se admite apenas para fins de argumentação, em horas extras excedentes a 15 minutos/dia, sob pena de julgamento ultra petita, o que é vedado.
Quanto ao pedido de reflexos das horas extras, refere-se que são indevidos, pois sendo indevido o principal, da mesma forma descabe o acessório.
Acerca dos reflexos, merece especial atenção o pleito obreiro de repercussões das horas extras em RSR e feriados, aviso prévio, férias e 13º salário.
Este pedido é um verdadeiro absurdo, Excelência, chegando a beirar a má fé.
Isto porque, em simples palavras, isto acarretaria duplicidade de reflexos das horas extras nas demais parcelas, posto que, além da incidência direta das horas extras nas rubricas, haveria uma repercussão indireta, disfarçada sob o título de “aumento da média remuneratória”, o que não se pode admitir.
Da mesma forma, não se pode admitir o pleito obreiro no que tange aos reflexos, porque a pretensão do reclamante de integrar RSR (acrescido dos reflexos provenientes de horas extras) em outras parcelas (férias, 13º salário), caracteriza o bis in idem, tornando-se sistemático o excesso de condenação.
Um deferimento neste sentido acarretaria o cômputo de reflexo sobre reflexos, a saber, incidência dos repousos e feriados, que notoriamente são reflexos, em outras parcelas, tais como férias, 13º salário, caracterizando o enriquecimento ilícito do autor, o que deve ser indeferido.
Na verdade, eventual condenação neste sentido, além de representar verdadeira condenação na forma de bis in idem, como já dito, procedimento este vedado por nosso ordenamento jurídico, também violaria a previsão inserta no parágrafo 2º, art. 7º, da Lei nº 605/49, que assim dispõe:
"consideram-se já remunerados os dias de repouso semanal do empregado mensalista ou quinzenalista, cujo cálculo de salário mensal ou quinzenal, ou cujos descontos por falta sejam efetuados na base do número de dias do mês ou de trinta (30) e quinze (15) diárias, respectivamente".
A condenação também violaria o entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 394, da SBDI-I, do TST, que assim dispõe:
“REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de “bis in idem”.”
Refira-se, por fim, serem indevidos quaisquer reflexos nas parcelas de cunho indenizatório, por força do disposto no artigo 457, parágrafo 2, da CLT.
Por derradeiro, considerando-se os fatos acima narrados, espera-se a improcedência das pretensões formuladas eis não passam de mera aventura jurídica do reclamante, requerendo-se a observância do disposto no art. 373, I, do NCPC c/c art. 818 da CLT.
Improcede, pois, o pedido “a” da peça portal.
Do adicional de insalubridade e base de cálculo
Postula o autor pagamento de adicional de insalubridade em grau a ser apurado em perícia técnica.
Sem razão o obreiro, contudo.
Isto porque o autor já recebeu o adicional pleiteado em grau médio, não havendo razão para sua insurgência.
Atente-se o MM. Juízo ao fato de que o autor desta ação reclamou, tão somente, acerca do grau do adicional de insalubridade, não questionando, sequer mencionando em sua prefacial, qualquer questão acerca da base de cálculo do referido adicional, razão pela qual não deve este magistrado manifestar-se sobre tal tema, sob pena de incidência de julgamento extra petita, o que é vedado.
Apenas por extrema cautela, esta reclamada tece algumas considerações acerca da base de cálculo para pagamento do adicional de insalubridade.
Excelência, data maxima venia, não há como ser deferida outra base de cálculo para o adicional de insalubridade que não o salário mínimo, já que inexiste norma específica que atribua outra base de cálculo diferente desta.
Insta salientar que o inciso XXIII do art. 7º da CF assegura o direito ao "adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres e perigosas, na forma da lei". A norma constitucional, ao se utilizar da preposição "de", define a natureza remuneratória do adicional de insalubridade, e não que deva este adicional ser calculado "sobre" a remuneração. De resto, aquela regra determina expressamente que o adicional é devido "na forma da lei".
A jurisprudência consolidada do TST, conforme súmula nº 228, era no sentido de, até regulamentação em contrário, o adicional de insalubridade seria calculado sobre o salário mínimo de acordo com o artigo 192 da CLT, salvo quando estabelecido por lei, por convenção coletiva ou por sentença normativa, salário profissional, hipótese em que sobre este será calculado o adicional, nos termos da súmula nº 17 do TST.
Todavia, o TST, através da Resolução n.º 148 de 26-06-2008, revogou a súmula nº 17 e a OJ 02 da SDI 1, e deu nova redação a Súmula nº 228, definindo que, a partir da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do STF, a base de cálculo do adicional de insalubridade é o “salário básico”, salvo critério mais vantajoso previsto em norma coletiva. Portanto, segundo este entendimento, a partir de 09-05-2008, é que o adicional de insalubridade passaria a ser calculado sobre o salário básico.
Contudo, restou suspensa a aplicação da Súmula 228 do TST na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade, através de decisão liminar do Min. Gilmar Mendes, proferida em 15.07.2008, em Reclamação ajuizada pela CNI, Proc. nº 6.266-0.
Portanto, o adicional de insalubridade, tanto antes como após a edição da Súmula Vinculante nº 4 do STF, continua a ser calculado sobre o salário mínimo de acordo com o artigo 192 da CLT, até que nova base seja estabelecida mediante lei.
Isso porque no julgamento que deu origem à Súmula Vinculante nº 4 do STF (“Salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”), a Suprema Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou norma coletiva, como, aliás, está expresso nos fundamentos da decisão liminar proferida pelo Min. Gilmar Mendes na Reclamação n. 6.266-6, o que confirma que a declaração de inconstitucionalidade se deu sem pronúncia de nulidade, de modo que persiste a vigência da norma reputada inconstitucional até que o legislador defina critério diverso para a regulação da matéria, ante a impossibilidade de o Poder Judiciário substituir o legislador (conforme Súmula n° 4).
Neste sentido, acosta-se decisão da 7ª Turma do TST, acórdão da lavra do Ministro Ives Gandra Martins Filho (proc. nº 1150/2005-086-15-00, publicada no DJ em 23-05-2008):
“ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO (CLT, ART. 192). DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM PRONÚNCIA DE NULIDADE). SÚMULA Nº 228 DO TST E SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF. 1. O STF, ao apreciar o RE-565.714-SP, sob o pálio da repercussão geral da questão constitucional referente à base de cálculo do adicional de insalubridade, editou a Súmula Vinculante 4, reconhecendo a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo, mas vedando a substituição desse parâmetro por decisão judicial. 2. Assim decidindo, a Suprema Corte adotou técnica decisória conhecida no direito constitucional alemão como declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade), ou seja, a norma, não obstante ser declarada inconstitucional, continua a reger as relações obrigacionais, em face da impossibilidade de o Poder Judiciário se substituir ao legislador para definir critério diverso para a regulação da matéria. 3. Nesse contexto, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade do art. 192 da CLT e, por conseguinte, da própria Súmula nº 228 do TST, tem-se que a parte final da Súmula Vinculante 4 do STF não permite criar critério novo por decisão judicial, razão pela qual, até que se edite norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo distinta do salário mínimo para o adicional de insalubridade, continuará a ser aplicado esse critério para o cálculo do referido adicional, salvo a hipótese da Súmula nº 17 do TST, que prevê o piso salarial da categoria, para aquelas categorias que o possuam (já que o piso salarial é o salário mínimo da categoria). Recurso de revista provido.”
De outra parte, revogada a Súmula 17 do TST, prevalece o entendimento de que não há mais que se falar em utilização do salário profissional e, …