Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO
PROCESSO ORIGINÁRIO Número do Processo
Nome Completo, nacionalidade, estado civil, Inserir RG, Inserir CPF, residente e domiciliado na Inserir Endereço, vem, perante Vossa Excelência, através de suas procuradoras infra assinadas, vem à presença de Vossa Excelência, por seu representante constituído propor
AÇÃO RESCISÓRIA COM PEDIDO LIMINAR
visando desconstituir sentença prolatada pelo DD Juízo da ___Vara Cível do CIDADE, na Ação de Prestação de Contas movida contra SUCESSÃO DE Informação Omitida, através de seu representante Nome Completo, nacionalidade, estado civil, profissão, portador da Inserir RG e inscrito no Inserir CPF, residente e domiciliado na Inserir Endereço, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:
1 - DO CABIMENTO DA RESCISÓRIA
Nos termos do art. 966 do Código de Processo Civil, a ação rescisória é cabível em face de qualquer decisão transitada em julgado, uma vez que o NCPC ao inovar a redação, excluiu a exclusividade do cabimento deste tipo de rescisão somente às sentenças, in verbis:
A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:
I - se verificar que foi proferida por força de prevaricação, concussão ou corrupção do juiz;
II - for proferida por juiz impedido ou por juízo absolutamente incompetente;
III - resultar de dolo ou coação da parte vencedora em detrimento da parte vencida ou, ainda, de simulação ou colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei;
IV - ofender a coisa julgada;
V - violar manifestamente norma jurídica;
VI - for fundada em prova cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou venha a ser demonstrada na própria ação rescisória;
VII - obtiver o autor, posteriormente ao trânsito em julgado, prova nova cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável;
VIII - for fundada em erro de fato verificável do exame dos autos.
Assim, diante de prova inequívoca de que não houve citação do réu, requer a desconstituição da coisa julgada e o rejulgamento da causa, correspondendo ao juízo rescissorium.
2 – DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA
Inicialmente, afirma o autor que não possui condições de arcar com custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo do sustento próprio, razão pela qual faz jus ao benefício da gratuidade da justiça, nos termos da Lei 10.060/50, conforme comprovantes de rendimentos em anexo, razão pela qual deixa de recolher o percentual de 5% sobre o valor da causa, determinado no art.968,II do NCPC.
3- DOS FATOS
A ação originária visou a prestação de contas de Informação Omitida, representada por seu curador Nome Completo, em face de Nome Completo, obtendo como sentença:
Decisão:
“(...)
Isso posto, julgo procedente o pedido deduzido na presente AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS para, com fundamento no artigo 550, § 5º, do Código de Processo Civil de 2015, condenar o réu a prestar as contas solicitadas nos termos da inicial, no prazo de 15 dias, sob pena de não lhes ser lícito impugnar as contas que forem apresentadas pela parte autora.
Condeno, em razão da sucumbência, o demandado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios em favor do patrono da parte autora, que fixo em R$ 1.000,00 (mil reais), considerando a natureza da ação e o trabalho exigido pelo feito, nos termos do artigo 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil/2015.”
A sentença transitou em julgado em 26/10/2018
Ocorre que para tal conclusão, o DD juízo foi baseada em certidão de oficial de justiça o qual certificou ter entregado a citação ao réu, sendo que não há contraprova deste recebimento, já que o mesmo nunca foi realizado, concluindo erroneamente que o réu havia sido citado aplicou ao caso os efeitos da revelia , razão pela qual se fundamenta a presente ação rescisória.
“(...) Em virtude da revelia do demandado, julgo antecipadamente o feito, com fundamento no art. 355, II, do CPC/2015.
Outrossim, devem ser aplicados os efeitos que da revelia decorrem, presumindo-se como verdadeiras as arguições formuladas pela demandante na peça vestibular.
Consigno, entretanto, que a revelia, por si só, não induz à procedência do pedido, havendo necessidade de que o postulante demonstre, ao menos minimamente, a existência do fato constitutivo do seu direito, nos termos do art. 373, I, do CPC/2015.(...)”
4 . DO DIREITO
Ação rescisória se trata de medida excepcional, pois deve primar pela preservação da coisa julgada, sendo cabível somente diante de vícios gravíssimos previstos no rol taxativo da lei (art. 966 CPC), como ocorre no presente caso, vejamos:
I- DA CITAÇÃO - NULIDADE
Conforme narrado, o autor da presente ação foi condenado no processo nº Número do Processo sem que pudesse exercer o direito constitucional ao contraditório e à ampla defesa, afinal sequer foi devidamente citado.
O demandado teve conhecimento da presente demanda, em 13/02/2019, quando do falecimento da autora, durante seu velório, quando foi “informado” por seu irmão que contra ele tramitava a ação epigrafada a sua revelia. Diante do fato, causou-lhe espécie, pois até o presente momento não havia recebido a citação para patrocinar sua defesa.
Contatando as procuradoras que firmam a presente, o examinar os autos, constatou que o mesmo foi declarado como revel, após a certidão juntada por oficial de justiça informando que o demandado teria recebido a citação por hora certa(?) se recusando assinar a nota de ciência, o que não é verdade.
Segundo se verifica nos autos o demandado nunca foi localizado em seu endereço, em que pese seus irmãos soubesse exatamente o local de sua residência, o AR de fls. 37 foi negativo, assim como, o AR de fls. 51, houve até mesmo pedido para que o juiz auxiliasse na localização através do INFOJUD, o que sequer seria necessário.
Verifica-se que as tentativas do correio sempre se deram no turno da tarde, assim como as tentativas frustradas do oficial de justiça sempre foram no turno da tarde, sendo que por este motivo nunca localizaram o demandado. Assim, não poderia o Oficial localizar o autor às 16 horas, sendo, portanto, inverídica a informação prestada na certidão de fls. 68.
Ainda, conforme se denota, em que pese tenham havido várias tentativas frustradas de localizar o requerente e tendo sido deferida a citação por hora certa esta deveria ter sido realizada em horário diverso aos que já haviam sido realizadas as diligências, mas não, o oficial realizou no mesmo horário das demais tentativas.
Não é crível que o mesmo tenha “lido” o mandado, entregado a contrafé, esta aceita e tenha o requerido se negado a assinar, quando na realidade a leitura e entrega jamais ocorreu.
Ademais, nesta hipótese, teria o oficial de justiça que ter cumprido o mandado na presença de duas testemunhas, conforme preceitua o artigo 154 do NCPC, o que não se verifica no presente caso.
De outra banda, o mandado foi enviado a Central de Mandados em 31/10/16 – fls. 67 verso, não tendo sido cumprido nos 20 dias determinados pelo art.40 da CONSOLIDAÇÃO NORMATIVA DA DIREÇÃO DO FORO, a qual regula a central de mandados e atividades dos Oficiais de Justiça da Comarca de CIDADE.
Art. 40 – Os prazos para devolução de mandados, devidamente cumpridos, serão: I - até 20 (vinte) dias do seu efetivo recebimento, quando não contenham prazo fixado; (...)
No caso em tela o Oficial de Justiça permaneceu com o mandado até 10/05/17 data na qual foi juntado aos autos, certificando o mesmo somente em março de 2017. Tal argumento, por si só, não autoriza que se presuma a efetivação da citação.
Ao não localizar, após ultrapassado o prazo para que mantivesse em sua posse o mandado, o oficial de Justiça, deveria ter devolvido o mesmo à Central de Mandados para ciência dos autores e, caso fosse determinado, expedição de novo mandado ou até mesmo procedida a citação por edital. Mas indo de encontro com as normativas vigentes o Oficial de Justiça optou por “dar” o autor como citado, ocultando a via de citação dos autos e certificado sua “citação” sem testemunhas. Estando a certidão sem conotação com a verdade real dos fatos, conforme fez, deve ser considerados nulos de pleno direito a referida citação, assim como os atos do Oficial de Justiça.
Tal ato judicial deve seguir o trâmite processual elencado na lei, não se podendo abrir exceções ou analogicamente aplicar jurisprudência que se entenda correta ao caso dos autos.
O procedimento a ser aplicado pelo Oficial de Justiça deve ser o constante do artigo 251 e seguintes do CPC. Destarte, para que possa ser constatada a citação do executado nos autos, deve, ao menos, receber ou recusar a contrafé e colocar seu ciente ou sua negativa ( o que não houve no caso concreto, havendo portanto erro de fato cometido pelo oficial de Justiça, o qual somente pretendia, após muitos dias ter o mandado que já estava em seu poder há muito tempo, devolvido).
Ademais, o pedido de citação por hora certa foi requerido às fls. 61 , expedido mandado e após juntado o mesmo em 10/5/17 não foram cumpridos os requisitos determinados pelo art. 254 do CPC, devendo ser considerada nula a citação, conforme precedentes abaixo colacionados:
É cediço que o envio da carta de hora certa a que alude o art. 254 do CPC/2015, correspondente ao art. 229 do CPC/1973, condição para aperfeiçoamento, quer da citação, quer da intimação, devendo ser efetivado no prazo para resposta. Já se decidiu aliás que, feita a comunicação ou feita após esgotado prazo para contestação, a citação é nula (REsp 280.215/SP, Rel. Min. José Arnaldo, DJ 13.08.01; REsp 468.249/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 01.09.03; REsp 38.596/SP, Rel. Min. Cláudio Santos, DJ 06.06.94).
Assim, evidente a nulidade da citação, que deve ser reconhecida até de ofício pelo juiz, não se sujeitando nem mesmo à coisa julgada (Resp 148.553/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 29.03.99; Resp 100.998/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 21.06.99; Resp 7.556/RO, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJ 02.09.91; Resp 667.002/DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 26.03.07), contaminando todos os atos subsequentes, inclusive a sentença (CPC/73, vigente à época, art. 247, c.c. art. 248, primeira parte).
Deveras, na hipótese de êxito da impugnação por falta ou nulidade da citação, desconstituir-se-á o julgado, competindo ao credor retomar o processo, promovendo citação válida (Araken de Assis, Cumprimento da Sentença, pág. 321, Forense, 2.001).
PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. CITAÇÃO POR HORA CERTA. CARTA DE CONFIRMAÇÃO NÃO ENVIADA. INOBSERVÂNCIA DO ARTIGO 254 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL . AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO DE CURADOR ESPECIAL. EXEGESE DO INCISO II DO ARTIGO 72 DO ESTATUTO PROCESSUAL CIVIL. NULIDADE ABSOLUTA. SENTENÇA ANULADA EX OFFICIO. RETORNO DO PROCESSO À ORIGEM PARA O REGULAR PROCESSAMENTO DO FEITO. RECURSO PREJUDICADO. A citação com hora certa está normatizada nos artigos 252 a 254 do novo Código de Processo Civil e dentre as providências a serem seguidas está o envio de correspondência de cientificação do réu revel citado com hora certa e a nomeação obrigatória de curador especial, sem o que não ocorre o aperfeiçoamento da citação.( TJ-SC - Apelação Cível AC 00438628920128240023 Capital 0043862-89.2012.8.24.0023)
O nobre Julgador ao sentenciar com base na informação inverídica e não observando o tramite processual correto, aceitando como presumido, pelo réu, o conhecimento do feito, e não ter o cartório cumprido com o regular processamento do feito contraria o princípio da legalidade, pois se caracteriza como ato peremptório, que não fica a critério das partes ou do juiz, mas deve seguir o modelo legal.
Portanto, o único caminho a seguir, quando e se postulado, será o efetivo prosseguimento do feito com a citação/intimação do executado por edital, o que sequer foi efetuado.
Dado a prova inequívoca da nulidade de citação e do erro de procedimento cometidos pelo Oficial de Justiça requer se digne Vossa Excelência, declarar sua nulidade para efeitos do recebimento da contestação do réu, e via de conseqüência, a renovação de todos os atos processuais anteriormente praticados sem a intimação do réu, Código de Processo Civil, artigo 239, § 2º.
Tem-se comprovado, portanto, o vício processual, consistente em erro de fato, pois, declarada revelia fundada em citação nula no processo originário, sendo a Ação Rescisória meio adequado para tanto, conforme precedentes sobre o tema:
NULIDADE DA CITAÇÃO. (...). Estando clara a existência de nulidade processual, por ausência de citação válida, nos termos do art. 239 do CPC/2015, são nulos todos os atos praticados, devendo os autos retornarem à origem, a fim de que seja designada nova audiência, assegurando-se ao réu o contraditório e direito de ampla defesa. (TRT da 3.ª Região; PJe: 0011251-77.2017.5.03.0012 (RO); Disponibilização: 15/02/2018; Órgão Julgador: Decima Turma; Redator:Convocado Delane Marcolino Ferreira) grifei
Isto posto, resta configurado o erro de fato previsto no Art. 966, inc.VIII, devendo ser rescindida decisão impugnada, para fins de novo processamento e julgamento do feito em respeito ao devido processo legal.
II - CARÊNCIA DE AÇÃO POR FALTA DE INTERESSE DE AGIR
Prescreve o Código de Processo Civil:
Art. 914. A ação de prestação de contas competirá a quem tiver:
I - o direito de exigi-las;
II - a obrigação de prestá-las.
A respeito, Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart (Curso de processo civil, procedimentos especiais, v. 5, RT, 2009, p. 81) e Humberto Theodoro Junior (Curso de direito processual civil, v. III, Forense, 28ª ed., 2002, p. 85), pela ordem:
"O dever de prestar contas pode ter origem em relação contratual ou legal e, praticamente, pode-se afirmar que ela está presente sempre que a administração de bens ou interesses envolva o trato com gastos e receitas"( sem negrito na origem).
"Consiste a prestação de contas no relacionamento e na documentação comprobatória de todas as receitas e de todas as despesas referentes a uma administração de bens, valores ou interesses de outrem, realizada por força de relação jurídica emergente da lei e do contrato" (sem negrito na origem).
Da dicção da norma e da lição da doutrina, …