Petição
EXCELENTÍSSIMO JUIZ DE DIREITO DA ___ DA CIDADE-ESTADO
Autos n. Número do Processo
Nome, empresário , portador do e inscrito no , , vem a presença de Vossa Excelência, por intermédio de seus advogados in fine assinado, com escritório sito rodapé da pagina, com fulcro nos artigos 396 e 396-A do Código de Processo Penal, apresentar
RESPOSTA À ACUSAÇÃO
na ação penal movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS - MPDFT, pelos fatos e fundamentos jurídicos a seguir aduzidos:
1. DOS FATOS
A denúncia oferecida pelo Ministério Público imputa ao réu a prática do crime disposto no artigo 90 combinado com a causa de aumento de pena descrita no artigo 84, §2º da Lei 8.666/93.
De acordo com a denúncia, (i) o réu teria fracionado os objetos licitados, quais sejam, Convite 01/2017 e Tomadas de Preço 01/2017 a 05/2017, quando deveria ter sido realizada uma só licitação sob a modalidade Concorrência; (ii) não permitiu que a Procuradoria Geral do Distrito Federal analisasse os Editais e os contratos adjudicados pela Administração de São Sebastião; (iii) homologou e adjudicou os contratos celebrados; (iv) não deu a devida publicidade aos atos licitatórios para sua devida divulgação nas Tomadas de Preço 01/2017 a 05/2017; (v) e não repetiu a sessão de julgamento do Convite 01/2017 em razão da ausência de três concorrentes, no mínimo.
Diante disso, a conduta de Informação Omitida estaria amoldada ao que dispõe o artigo 90 da Lei de Licitações, o qual estabelece ser crime o ato de “frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação”.
Ademais, aduz o Parquet ser devida o aumento da pena aplicada ao réu, por força do artigo 84, §2º da Lei 8.666/93, uma vez que este SUPOSTAMENTE cometeu crime previsto naquele diploma na condição de ocupante de cargo em comissão ou função de confiança em órgão da Administração Pública.
Alega ainda ser devida multa, como estabelecem os artigos 90 e 99 da referida Lei, a ser fixada em sentença no patamar da vantagem efetivamente obtida pelo acusado.
Consta da denúncia que o acusado praticou os crimes descritos alhures em concurso material de crimes, devendo lhe ser imputada as penas referentes aos crimes em relação às seis licitações realizadas.
O Responsável pela acusação narra que ouve procedimento administrativo interno Informação Omitida, como consta anexo aos autos, onde foi apurada suposta fraude aos procedimentos licitatórios Informação Omitida.
No que tange ao Convite 01/2017, costa na denúncia que o réu fora advertido por departamento competente acerca de possível fracionamento àquela licitação, de modo que a realizou desconsiderando a advertência ora exarada.
Outrossim, alega ter havido vícios em relação aos convites enviados, bem como na sessão de julgamento referente a esta Licitação.
A respeito das Tomadas de Preço 01/2017 a 05/2017, alega o Ministério Público que não houve a devida publicidade do Edital em Jornal de grande circulação, a despeito de ter sido devidamente publicado no Diário Oficial do Distrito Federal.
Ainda, narra que não houve nestes procedimentos a juntada de declaração de inexistência de fracionamento licitatório, em que pese disposição em contrário presente no CONVITE 01/2017.
A acusação aduz que os prazos mínimos para a abertura dos envelopes contendo as propostas após a publicação dos editais não foi respeitado em nenhum dos procedimentos licitatórios, de modo que o réu é responsável por essa conduta.
Há, ainda, disposição no sentido de ser criminosa a conduta do Administrador Regional, prevista em Lei, que autorizou a realização da despesa e ordenou os procedimentos licitatórios para o prosseguimento das licitações.
À fl 28 da denúncia em desfavor do réu consta que a Comissão Permanente de Licitação formulou os seis editais e os publicou sem a anuência prévia da assessoria jurídica daquela Administração, o que não condiz com a verdade.
O Membro do Ministério Público, de maneira leviana, induz este douto juízo ao erro de acreditar que os membros da Administração Regional de Informação Omitida, diante da BOA-FÉ que se espera dos agentes públicos, tinham o fim precípuo de obter vantagem para si, mas não se desincumbiu de demonstrar a vantagem a que se refere, a despeito do ônus da prova ser daquele que alega.
No que tange às Empresas que participaram das licitações, há narrativa do Parquet sobre a existência de ex-sócios de umas serem responsáveis técnicos de outras, além de que uma não participara de licitação em que outra fosse participar, como se aquelas empresas tivessem a obrigação legal em licitar ao mesmo tempo, bem como de haver impedimento legal para ex-sócios tornarem-se responsáveis técnicos por empresa diversa da que trabalhou, mais uma vez, na tentativa de induzir este Juízo ao erro.
Ressalta-se que, como mesmo alegou o Ministério Público em seu procedimento administrativo interno de apuração, os autos referentes aos processos licitatórios foram retirados arbitrariamente da Administração Regional, além de terem sido renumerados pelo próprio órgão acusador, sem prévia certificação de cada um do documentos que constavam nos autos, de modo que NÃO SE PODE TER CERTEZA ACERCA DA AUSÊNCIA DOS DOCUMENTOS FALTANTES alegado pela acusação, tampouco DA VERACIDADE DE DOCUMENTOS JUNTADOS AOS AUTOS, uma vez que aquele que acusa tem interesse em obter a condenação, sendo plenamente plausível que documentos tenham sido suprimidos em desfavor dos réus, bem como tenham sido adicionados documentos favoráveis à acusação.
Nesse sentir, em relação ao principio da paridade de armas, as provas anexadas pelo Ministério Público são NO MIÍNIMO duvidosas e colocam os réus em situação de risco.
Cumpre informar que em momento algum as condutas imputadas ao réu foram delimitadas, tendo a acusação se atido a formulação de um quadro onde colocou as informações que julgou pertinente, sem, entretanto, as demonstrar.
Salienta-se a existência de Ação Civil Pública tramitando sob o numero Informação Omitida perante a ___, onde é apurada suposta improbidade administrativa cometida pelos réus desta Ação Penal.
Este é o resumo dos fatos que constam na denúncia, que são meras conjecturas carentes de fundamentação, acusações levianas, tratando-se apenas de sofismas.
Por essa razão, e pelos fundamentos jurídicos constantes nos parágrafos ulteriores, vem a defesa demonstrar o caráter vil dessa acusação e os motivos pelos quais não deve ser admitida, absolvendo o réu sumariamente.
2. DAS PRELIMINARES
Sabe-se que a resposta à acusação é o meio processual de defesa do denunciado que se encontra após o recebimento da denúncia pelo juízo e citação do denunciado para respondê-la, devendo fazê-la por escrito e no prazo de 10 dias, nos termos dos artigos 396 e 396-A do Código de Processo Penal.
Extrai-se da exegese do art. 396-A do Código de Processo Penal a possibilidade de arguir preliminares, devendo-se, portanto, arguir preliminares, em observância à ampla defesa, quando existentes, antes de adentrar ao mérito da acusação.
2.1- DA INÉPCIA DA DENÚNCIA
O artigo 41 do Código de Processo Penal estabelece os pressupostos legais para a validade da Denúncia, a qual deve conter a qualificação do acusado, a exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias e o enquadramento legal e suas especificações. Senão, vejamos:
Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.
Todavia, a denúncia oferecida pelo Parquet deixa de cumprir com seus pressupostos a que faz menção o referido artigo, uma vez que deixa de delimitar os atos praticados pelo réu.
Nesse sentir, a ausência de tais informações impede o exercício do contraditório e ampla defesa previstos constitucionalmente no artigo 5º, inciso LV. Veja-se o que dispõe a Carta Magna:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes
Isso, pois não poderá o acusado defender-se do que a ele é imputado sem conhecimento prévio dos fatos ilícitos os quais supostamente o acusa o Ministério Público em ter cometido.
Com esse entendimento, o próprio Superior Tribunal de Justiça já proferiu decisão, transcrita abaixo, capaz de direcionar o posicionamento deste Juízo.
PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA. REQUISITOS. ART. 41 DO CPP. GOVERNADOR. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. STJ. DESMEMBRAMENTO. CONCURSO DE AGENTES. DESCRIÇÃO INDIVIDUALIZADA DAS CONDUTAS. AUSÊNCIA. AMPLA DEFESA. PREJUÍZO. OCORRÊNCIA. INÉPCIA. REJEIÇÃO. ART. 395, I, DO CPP. 1. O propósito da presente fase procedimental é determinar se a denúncia oferecida pelo MPF - na qual é imputada a ANTONIO WALDEZ GÓES DA SILVA, atual Governador do Estado do Amapá, a suposta a prática, em concurso de pessoas (art. 29 do CP), dos crimes de peculato (art. 312 do CP); frustração ou fraude ao caráter competitivo de procedimento licitatório, com o intuito de obtenção de vantagem decorrente de adjudicação do objeto da licitação (art. 90 da Lei 8.666/93); dispensa indevida de licitação (art. 89 da Lei 8.666/93), e, ainda, de associação criminosa (art. 288 do CP)- pode ser recebida ou se é possível o julgamento imediato de improcedência da acusação (art. 6º da Lei 8.038/90). 2. Ao rito especial da Lei 8.038/90 aplicam-se, subsidiariamente, as regras do procedimento ordinário (art. 394, § 5º, CPP), razão pela qual eventual rejeição da denúncia é balizada pelo art. 395 do CPP, ao passo que a improcedência da acusação (absolvição sumária) é pautada pelo disposto no art. 397 do CPP. 3. A exposição do fato criminoso com todas suas circunstâncias tem o objetivo de atender à necessidade de permitir, desde logo, o exercício da ampla defesa pelo denunciado, pois é na delimitação temática da peça acusatória em que se irá fixar o conteúdo da questão penal. 4. Ocorre a inépcia da denúncia ou queixa quando sua deficiência resultar em prejuízo ao exercício da ampla defesa do acusado, ante a falta de descrição do fato criminoso, da ausência de imputação de fatos determinados ou da circunstância de da exposição não resultar logicamente a conclusão. 5. Na presente hipótese, a denúncia não narra a correta delimitação da modalidade de contribuição do acusado para a suposta prática dos crimes dos arts. 288 e 312 do CP, 89 e 90 da Lei 8.666/93, tampouco a demonstra a correspondência concreta entre suas condutas e as dos demais supostos agentes, o que impede a compreensão da acusação que se lhe imputa, causando, por consequência, prejuízo a seu direito de ampla defesa. 6. A rejeição da denúncia por inépcia em relação a um acusado não impede o oferecimento de nova denúncia, caso sanadas as irregularidades, nem seu exame pelo juiz natural dos demais acusados, fixado pelo desmembramento do processo. 7. Denúncia rejeitada em relação ao acusado com prerrogativa de foro, por inépcia. (STJ - APn: 810 DF 2015/0046362-6, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 20/11/2017, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 28/11/2017). (GRIFOU-SE).
HABEAS CORPUS. PREFEITO. FRAUDE À LICITAÇÃO (ART. 90 DA LEI N. 8.666/1993). CONDUTA DELITUOSA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE FATOS CONCRETOS. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA (ART. 280 DO CP). VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE NÃO DEMONSTRADO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. OCORRÊNCIA. SIMILITUDE DE SITUAÇÕES. RECONHECIMENTO (ART. 580 DO CPP). 1. É inepta a denúncia que tem caráter genérico e não descreve a conduta criminosa praticada pelo paciente, mencionando apenas que os atos ilícitos ocorreram com o respaldo do prefeito municipal (fl. 16), afirmando, na sequência, que o fato de ele pertencer a mesma agremiação política do proprietário da empresa vencedora da licitação sugere a sua adesão ao fato delituoso. 2. As condutas descritas pelo Parquet denotam o concurso de agentes na prática delituosa e não o delito de associação criminosa (art. 288 do CP), cuja tipificação exige a demonstração da existência de vínculo estável e permanente dos agentes, visando à prática de crimes. 3. Havendo similitude de situações, nos termos dos arts. 580 e 654, § 2º, ambos do Código Penal, a ordem deve ser estendida aos demais denunciados quanto ao delito tipificado no art. 288 do Código Penal. 4. Ordem concedida para trancar a Ação Penal n. 112/2.13.0000406-6, em trâmite na comarca de Não-Me-Toque, em relação ao paciente, Paulo Lopes Godoi, sem prejuízo de que outra seja ofertada com descrição circunstanciada das condutas a ele atribuídas; com extensão parcial aos demais denunciados, tão somente com relação ao delito tipificado no art. 288 do Código Penal. (STJ - HC: 258696 RS 2012/0233946-2, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 07/03/2017, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/03/2017). (GRIFOU-SE)
Há ainda decisões em Tribunais Estaduais, inclusive deste Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, em sentido favorável ao acusado. Veja-se:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECEPTAÇÃO (ART. 180, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). CONDENAÇÃO. RECURSO DO RÉU. NULIDADE DO PROCESSO FUNDADO EM DENÚNCIA INEPTA. DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. RECURSO PROVIDO.
1. Não estando a Denúncia em termos de fácil compreensão, é de ser declarada a sua inépcia, eis que dificulta o exercício do direito de defesa.
2. Apelação conhecida e provida para anular o processo.
(Acórdão n.435617, 20050710154667APR, Relator: JOÃO TIMÓTEO DE OLIVEIRA, Revisor: ALFEU MACHADO, 2ª Turma Criminal, Data de Julgamento: 15/07/2010, Publicado no DJE: 13/08/2010. Pág.: 391). (GRIFOU-SE).
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - ART. 171, CAPUT, DO CP, E ART. 102 DA LEI N. 10.741/03 - DENÚNCIA REJEITADA POR INÉPCIA - REFORMA DA DECISÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP - AGLUTINAÇÃO E DESCRIÇÃO GENÉRICA DE VÁRIOS FATOS COMO CRIME ÚNICO - INÉPCIA CONFIGURADA - DECISÃO ACERTADA - RECURSO NÃO PROVIDO. - Se a inicial acusatória não cuidou de descrever todos os fatos criminosos e suas circunstâncias, como determina o art. 41 do CPP, aglutinando de forma genérica as condutas delitivas supostamente praticadas pela recorrida, como se tratasse de um único fato delitivo, prejudicando, consequentemente, o exercício da ampla defesa da denunciada, configura-se a inépcia da peça, devendo ser de fato rejeitada a denúncia.
(TJ-MG - Rec em Sentido Estrito: 10444150012227001 MG, Relator: Jaubert Carneiro Jaques, Data de Julgamento: 06/06/2017, Câmaras Criminais / 6ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 23/06/2017). (GRIFOU-SE).
Ressalta-se que a doutrina julga ser imprescindível a completude da denúncia acusatória, sob pena de ser indeferida por não propiciar ao acusado o Direito de Ampla Defesa e contraditório. Cita-se o que ensina o Eugênio Pacelli Oliveira em seu livro Curso de Processo Penal (2016):
“As exigências relativas à exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias atendem à necessidade de se permitir, desde logo, o exercício da ampla defesa. Conhecendo com precisão todos os limites da imputação, poderá o acusado a ela se contrapor o mais amplamente possível.”
A peça de acusação não pode ser genérica. Os fatos devem ser individualizados e com características sólidas do ocorrido, razão pela qual deve ser imediatamente rejeitada, como predispõe o artigo 395, inciso I do Código de Processo Penal.
Como é possível se depreender da Denúncia oferecida contra o réu, o Ministério Público narrou fatos sem determinar quais foram as ações supostamente cometidas pelo Sr. Alexley.
Corroborando com o que alega a defesa acerca da denúncia genérica, o Parquet, com a mesma peça acusatória, que contém trinta e três paginas, das quais vinte se referem a um relatório dos procedimentos licitatórios, acusou dez pessoas. Treze páginas, incluindo a qualificação dos réus, não são suficientes para determinar a conduta de cada um dos acusados. Não é razoável que se entenda isso. Ainda mais diante da complexidade dos crimes ali imputados
Além disso, a extensão dos documentos acostados aos autos pelo autor impossibilitam a defesa plena dos réus, uma vez que torna difícil a compreensão do que pretende o Ministério Público com a presente peça acusatória.
Ressalta-se que o ônus da prova, bem como da demonstração dos fatos que alega é do Ministério Público, de modo que já se encontra superado o entendimento de que o réu tem que provar sua inocência. Cito o entendimento do Egrégio Tribunal Estadual do Paraná:
É sempre importante reiterar - na linha do magistério jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal consagrou na matéria - que nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete, ao réu, demonstrar a sua inocência. Cabe, ao contrário, ao Ministério Público, comprovar, de forma inequívoca, para além de qualquer dúvida razoável, a culpabilidade do acusado. Já não mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado Novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua própria inocência TJ-PR - 7202877 PR 720287-7 (Acórdão) (TJ-PR)Data de publicação: 26/04/2012.
Por essa razão, o responsável pela ação penal aqui presente ofereceu denúncia genérica, de modo que a não delimitação dos fatos com suas circunstancias e especificidades tem o condão elidir o recebimento da denúncia, uma vez que presente a inépcia.
2.2- DA PROVA OBTIDA POR MEIO ILÍCITO
Como é cediço, a Constituição Federal delimita a competência e as atribuições do Ministério Público no corpo do artigo 129. Os incisos VI e VIII estabelecem o que segue transcrito:
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
VI - expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva;
VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;
Diante disso, uma vez que não consta naquele diploma determinação para que o Parquet realize busca e apreensão de coisas, como foi feito, há vício no que tange à juntada dos documentos do procedimento administrativo no que faz menção aos procedimentos licitatórios retirados da Administração Regional de São Sebastião.
Como consta nos documentos que acompanham a denúncia, o Ministério Público requereu à Administração Regional de São Sebastião a entrega dos autos dos procedimentos licitatórios.
Consta, ainda, que o réu, em razão da ausência de pessoal e do maquinário suficiente para o cumprimento do requerimento ora realizado, pediu prorrogação do prazo para fazê-lo. Acontece que, ao invés de manifestar-se acerca do pedido formulado pelo réu, o Ministério Publico direcionou-se à Administração onde apreendeu os autos que haviam sido requeridos.
Tal conduta extrapola as competências do Ministério Público. É importante destacar as imprescindíveis lições de Alberto José Tavares Vieira da Silva que preleciona:
Ao Ministério Público nacional são confiadas atribuições multifárias de destacado relevo, ressaindo, entre tanta, a de fiscal da lei. A investigação de crimes, entretanto, não está incluída no círculo de suas competências legais. Apenas um segmento dessa honrada instituição entende em sentido contrário, sem razão.
Não engrandece nem fortalece o Ministério Público o exercício da atividade investigatória de crimes, sem respaldo legal, revelador de perigoso arbítrio, a propiciar o sepultamento de direito e garantias inalienáveis dos cidadãos. O êxito das investigações depende de um cabedal de conhecimentos técnico-científicos de que não dispõe os integrantes do Ministério Público e seu corpo funcional. As instituições policiais são as únicas que contam com pessoal capacitado para investigar crimes e, destarte cumprir com a missão que lhe outorga o art. 144 da Constituição Federal.
A despeito de o Supremo Tribunal Federal ter reconhecido o chamado “poder de investigar do Ministério Público” no RE n.º 593.727/MG, o qual foi submetido à sistemática da repercussão geral, onde reconheceu-se que o Ministério Público pode promover, por autoridade própria, investigações de cunho penal, desde que atendidos determinados parâmetros. Colaciona-se trecho da referida decisão:
“O Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País”.
Com esse entendimento, reiterando que a regra seja no sentido de o Ministério Público não poder realizar tais atos, está autorizado a realiza-los desde que respeite os Direitos Fundamentais do Cidadão;
Nesse diapasão, é Direito Fundamental a inviolabilidade do domicílio, previsto no próprio corpo da Constituição. Ressalta-se que já é entendimento consolidado que o local de trabalho é interpretado como domicílio.
Celso de Mello afirma ainda que a “proteção constitucional ao domicílio tem por fundamento norma revestida do mais elevado grau de positividade jurídica, que proclama, a propósito do tema em análise, que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”
Para o ministro é importante ressaltar que o conceito de “casa”, para efeitos da proteção constitucional, tem um sentido amplo “pois compreende, na abrangência de sua designação tutelar, (a) qualquer compartimento habitado, (b) qualquer aposento ocupado de habitação coletiva e (c) qualquer compartimento privado não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade”.
Portanto, imprescindível ordem judicial para que aquela equipe do Ministério Público ali adentrasse e recolhesse os documentos que foram apreendidos, ainda que se rate de repartição pública, de modo que a conduta do Parquet fere diretamente o Estado democrático de Direito, pilar da nossa sociedade.
Reitera-se que um dos requisitos para a atuação positiva do Ministério Público no que tange à investigação é o respeito aos Direitos Fundamentais do cidadão, o que, notoriamente, não aconteceu.
Vale lembra que os agentes públicos não podem agir alegando cumprir a lei uma vez que a ferem diretamente. Assim, trago a velha máxima de que “os fins não justificam os meios”.
Diante dessas circunstancias, resta evidenciado que o Ministério Público feriu a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XI, que assim dispõe:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
XI - A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.
Ressalta-se, ainda, que em momento algum o denunciado permitiu que a autoridade coatora adentrasse àquela repartição, bem como de não haver naquele momento nenhuma hipótese capaz de elidir a inviolabilidade do domicilio.
Nessa toada, há ainda Tratado internacional de Direitos Humanos ao qual o Brasil é signatário – Convenção Americana de Direitos humanos, Pato de San Jose da Costa Rica – dispondo, em seu artigo 11, §2º, acerca da garantia de inviolabilidade de domicilio. Veja-se:
Art. 11 - Proteção da honra e da dignidade
[...]
2. Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação.
Assim, no que tange à violação de domicilio, além de previsão constitucional e Supralegal, temos ainda o que dispõe a Lei Processual Penal. Veja-se:
Art. 240 – A busca e apreensão será domiciliar ou pessoal.
§ 1º - “Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:
[...]
e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu.
Deste modo, sabe-se que há previsão legal para aquela conduta, ocorre que foi o modos operandi empreendido pela autoridade ministerial que a tornou ilícita.
Ocorre que, em que pese haver possibilidade de violação do domicilio em busca e apreensão, esta não é a regra, tratando-se, pois, de exceção.
Com esse entendimento, temos que esta egrégia corte já se manifestou de forma favorável ao recorrente por não admitir esse tipo de prova no meio jurídico. Veja-se:
PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 1º, INCISO II DA LEI 8.137/1990). NULIDADE DO PROCESSO AB INITIO EM RAZÃO DE QUEBRA DE SIGILO FISCAL DA RÉ SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. Impossibilidade de repasse ao Ministério Público, para fim de persecução penal, de informações e documentos destinados ao Fisco, sem autorização judicial sob pena de configuração de prova ilícita. Apelação provida para declarar de ofício a nulidade do processo ab initio. (TJ-DF 20130310358636 DF 0035310-38.2013.8.07.0003, Relator: MARIA IVATÔNIA, Data de Julgamento: 05/07/2018, 2ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 11/07/2018 . Pág.: 95/134)
PENAL. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO. NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO. GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. INVASÃO DE DOMICÍLIO PELA POLÍCIA. NECESSIDADE DE JUSTA CAUSA. CONSENTIMENTO DOS MORADORES. DÚVIDA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE VENENOSA (FRUITS OF THE POISONOUS TREE). ABSOLVIÇÃO MANTIDA.
1. Mantém-se a absolvição do réu do crime de posse ilegal de munição de uso restrito quando a versão por ele apresentada mostra-se verossímil, corroborada pelas declarações do seu genitor, de que não houve autorização ou consentimento dos moradores para a realização de busca no local e os policiais entraram na residência do réu sem autorização judicial ou qualquer das exceções constitucionais, em violação ao direito fundamental de inviolabilidade de domicílio, razão pela qual é nula a busca e apreensão das munições, bem como todas as demais provas derivadas encontram-se contaminadas e não podem ser utilizadas para uma eventual condenação do apelado. 2. Recurso conhecido e desprovido.
(Acórdão n.1049123, 20160910167096APR, Relator: JOÃO BATISTA TEIXEIRA, Revisor: JESUINO RISSATO, 3ª TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 14/09/2017, Publicado no DJE: 28/09/2017. Pág.: 220/230)
Assim, tem-se que o grupo de membros do Ministério Publico, agindo em nome do Informação Omitida, agiu totalmente contra a Lei, uma vez que agiu em descompasso com Lei Federal, com a própria Constituição da República, com norma supralegal, bem como contra entendimento jurisprudencial.
Portanto, considera-se prova ilícita, devendo ser retirada do mundo jurídico, assim como as que eventualmente derivem daquela, entendimento decorrente da Teoria da Arvore dos Frutos Envenenados.
A premissa básica que o julgador deve ter ao examinar a sua causa é que o órgão acusador deve buscar a verdade real, produzindo provas judiciais claras e precisas de que houve uma infração penal, tudo com a observância das normas legais e constitucionais, sob pena de serem nulos os atos praticados pela autoridade coatora, por menor que seja, conforme preconiza o artigo 157 caput do CPP:
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
Desse modo, todas as provas obtidas por meio ilícito, bem como as que decorrem destas, não podem ser utilizadas em processo penal, devendo, pois, ser removidas dos autos, como demonstrado no lastro jurisprudencial alhures.
Desse modo, e diante da teoria da arvore dos frutos envenenados, temos que a invasão do domicilio, por ter ocorrido de maneira ilícita, ensejou que todas as demais obtidas por meio dela sejam ilícitas por derivação.
A Teoria da Árvore Envenenada surgiu no direito norte-americano estabelecendo o entendimento de que toda prova produzida em consequência de uma descoberta obtida por meios ilícitos estará contaminada pela ilicitude desta.
Portanto, segundo esta teoria, as provas obtidas por meio de uma primeira prova que foi descoberta por meios ilícitos, deverão ser descartadas do processo na persecução penal, uma vez que se considerarão ilícita por derivação.
Colaciona-se decisões do Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Senão, vejamos:
PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 1º, INCISO II DA LEI 8.137/1990). NULIDADE DO PROCESSO AB INITIO EM RAZÃO DE QUEBRA DE SIGILO FISCAL DA RÉ SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. Impossibilidade de repasse ao Ministério Público, para fim de persecução penal, de informações e documentos destinados ao Fisco, sem autorização judicial sob pena de configuração de prova ilícita. Apelação provida para declarar de ofício a nulidade do processo ab initio. (TJ-DF 20130310358636 DF 0035310-38.2013.8.07.0003, Relator: MARIA IVATÔNIA, Data de Julgamento: 05/07/2018, 2ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 11/07/2018 . Pág.: 95/134)
PENAL. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO. NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO. GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. INVASÃO DE DOMICÍLIO PELA POLÍCIA. NECESSIDADE DE JUSTA CAUSA. CONSENTIMENTO DOS MORADORES. DÚVIDA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE VENENOSA (FRUITS OF THE POISONOUS TREE). ABSOLVIÇÃO MANTIDA.
1. Mantém-se a absolvição do réu do crime de posse ilegal de munição de uso restrito quando a versão por ele apresentada mostra-se verossímil, corroborada pelas declarações do seu genitor, de que não houve autorização ou consentimento dos moradores para a realização de busca no local e os policiais entraram na residência do réu sem autorização judicial ou qualquer das exceções constitucionais, em violação ao direito fundamental de inviolabilidade de domicílio, razão pela qual é nula a busca e apreensão das munições, bem como todas as demais provas derivadas encontram-se contaminadas e não podem ser utilizadas para uma eventual condenação do apelado. 2. Recurso conhecido e desprovido.
(Acórdão n.1049123, 20160910167096APR, Relator: JOÃO BATISTA TEIXEIRA, Revisor: JESUINO RISSATO, 3ª TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 14/09/2017, Publicado no DJE: 28/09/2017. Pág.: 220/230)
Assim sendo, as provas ilícitas, sejam originarias ou por derivação, devem ser desentranhadas dos autos.
Vale salientar que as provas trazidas aos autos pelo Ministério, ainda que tivessem sido obtidas pela via legitima, não poderiam estar presente nos autos.
Digo isso, pois consta na peça acusatória que os autos foram subtraídos da Administração Regional, sendo certificado que paginas não estavam numeradas, de modo que não há como saber a veracidade do que o responsável pela acusação juntou aos autos.
Salienta-se que o órgão do Ministério Público responsável pela emissão da certidão referida ateve-se a narrar que havia sido apreendido tais processos e que não constava numeração correta, razão pela qual enumeraram as paginas a lápis.
Desse modo, pode o Parquet ter introduzido determinado documento favorável a sua acusação ou suprimido documento em desfavor do réu, sob o argumento de que renumeraria as paginas para que não houvesse perda, de modo que, uma vez que tinha os autos em sua mão, assim como a liberdade para dar número às paginas, pode ter alterado a realidade ali presente.
Assim, vez que não se pode ter certeza sobre cada uma daquelas paginas renumeradas PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, em face da dúvida acerca da veracidade, bem como da imparcialidade do órgão fiscalizador da Lei no cumprimento de seu papel de acusar e buscar a condenação, invoca-se o Principio In Dubio Pro Reo.
Diante disso, como este douto juízo pode ter certeza acerca daquela prova sabendo que o Ministério Público, interessado na condenação, a alterou? NÃO PODE! De modo que diante da incerteza que prejudica o réu, as provas não podem ser consideradas.
Não obstante, o Principio da Paridade de Armas resta prejudicado com a conduta Ministerial, vez que, em razão das Prerrogativas dadas ao Ministério Público, aquela atuação de invadir o ambiente de trabalho do réu e apreender aqueles autos, assim como a alteração unilateral do conteúdo das provas obtidas, sob o argumento de que o Parquet estaria cumprindo a Lei coloca o réu em situação de desvantagem, uma vez que este não possui os mesmos meios para combater a ação ministerial.
Cita-se o que ensina MIRABETE (2003) acerca deste tema:
A isonomia processual, por sua vez, reclama que aos sujeitos parciais sejam concedidas as mesmas armas, a fim de que, paritariamente tratadas, tenham idênticas chances de reconhecimento, satisfação ou asseguração do direito que constitui o objeto material do processo.
Neste passo, coadunando com o argumento de ser imprescindível a defesa pelo rito correto e as nuances de validade formal das provas em processo penal, cita-se ensinamento do Egrégio RUI BARBOSA, ao escrever “O dever do advogado”:
“Tratando-se de um acusado em matéria criminal, não há causa em absoluto indigna de defesa. Ainda quando o crime seja de todos o mais nefando, resta verificar a prova: e ainda quando a prova inicial seja decisiva, falta, não só apurá-la no cadinho dos debates judiciais, senão também vigiar pela regularidade estrita do processo nas mínimas formas. Cada uma delas constitui uma garantia, maior ou menor, da liquidação da verdade, cujo interesse em todas se deve acatar rigorosamente”.
Enfim, é evidente a violação e obtenção de provas que subsidiaram a presente ação penal. Nesse cenário, não resta alternativa que não a declaração da nulidade dos atos praticados.
2.3- DO CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA DO RÉU NO PROCESSO ADMINISTRATIVO
Estabelece o artigo 5º, inciso LV da Carta Magna de 88 que será garantido o contraditório e a ampla defesa. Transcreve-se trecho do referido artigo:
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
Diante disso, é cediço que o réu tem o direito de se manifestar em processo judicial ou administrativo em que sejam lhe imputadas acusações, ainda que sem fundamentos.
Diante disso, como mesmo consta no procedimento administrativo do Ministério Público, todos os réus que eram funcionários da Administração Regional foram intimados para prestar depoimento e esclarecer os fatos como aconteceram.
Ocorre que, ao bel-prazer da acusação, o réu Nome não teve o mesmo direito outorgado aos demais.
Mister salientar que a Constituição da República estabelece que todos são iguais perante a Lei, de modo que a conduta do Parquet àquele momento pode ser entendida como inconstitucional.
Ressalta-se ainda que os agentes públicos têm sua conduta pautada pelos princípios explícitos no corpo do artigo 37 da Constituição, dentre os quais o da impessoalidade.
Assim, ao agir, não pode o Estado, por meio de seus agentes, estabelecer distinção entre uma pessoa e outra.
Deste modo, configura-se o cerceamento de defesa do réu Nome em razão de não ter sido disponibilizada oportunidade para que este se manifestasse nos autos do processo administrativo para esclarecer os fatos, do mesmo modo que os demais a tiveram.
O prejuízo resta demonstrado, já que a acusação carece de fundamentos capazes, por si só, de tornar criminosa a conduta do acusado, de modo que a simples oitiva em sede administrativa seria capaz de elidir as duvidas em relação a sua boa conduta, sempre pautada pelos princípios da Boa-fé e legalidade.
Diante disso, traz-se entendimento jurisprudencial do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
RE no AgInt no RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 44.818 - PE (2014/0014377-9) RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA RECORRENTE : MARIVÂNIA SANTANA DE LIMA RECORRENTE : MARIA ANUNCIADA DOS SANTOS RECORRENTE : JOSÉ RUBENS DE OLIVEIRA ADVOGADOS : FRANCISCO RODRIGUES DA SILVA - PE000800A MARIA APARECIDA FEITOSA RODRIGUES E OUTRO (S) - PE024598 RECORRIDO : ESTADO DE PERNAMBUCO PROCURADORES : DONIZETE APARECIDO GOMES DE OLIVEIRA - PE000631B FELIPE LEMOS DE OLIVEIRA MACIEL E OUTRO (S) - PE029798 RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO APÓS O PRAZO LEGAL. APLICAÇÃO DO ART. 219, CAPUT, DO CPC. INTEMPESTIVIDADE. RECURSO NÃO ADMITIDO. DECISÃO Trata-se de recurso extraordinário, interposto por MARIVÂNIA SANTANA DE LIMA E OUTROS, com fundamento no art. 102, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra acórdão da Primeira Turma deste Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (fl. 287): PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. AUDIÊNCIA DE INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DOS ACUSADOS. INTIMAÇÃO APENAS DO ADVOGADO CONSTITUÍDO COM PODERES ESPECÍFICOS. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. 1. A decretação de nulidade de atos processuais pressupõe a efetiva demonstração de prejuízo da parte interessada, prevalecendo o princípio pas de nulitté sans grief. Nesse sentido: AgInt no AREsp 346.407/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 8/3/2018; AgInt no REsp 1.409.731/AP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 7/11/2017. (...) (STJ - RE no AgInt no RMS: 44818 PE 2014/0014377-9, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Publicação: DJ 13/09/2018)
REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER. SERVIDOR PÚBLICO. POSSE TORNADA SEM EFEITO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. RECONHECIDA. ATO ADMINISTRATIVO NULO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. No caso em análise, discute-se a legitimidade do ato administrativo que tornou sem efeito a posse da autora em razão de inaptidão para o exercício do cargo público. 2. Do arcabouço probatório, verifica-se que a advogada da servidora fora impedida de realizar qualquer pergunta quando da realização do termo de …